在工伤认定中，劳动关系不因派遣公司没有资质直接转移至用工主体

鲁法案例[2021]27

☑ 裁判要点

劳动者与用工单位的关系不能只看双方签订的协议或合同形式，应该看具体执行的内容和履行方式。派遣资质不是派遣合同效力的强制性规定。《劳动合同法》已确立了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系，劳动派遣资质对于劳动关系并不必然产生实质性影响。在派遣单位缺乏资质的情形下，其与被派遣劳动者仍然存在劳动关系，劳动关系主体并不自动转移至用工单位。派遣单位是否具有资质并不是影响工伤认定的条件，只是派遣单位与用工单位是否承担连带责任的条件。

☑ 裁判文书

山东省无棣县人民法院

行 政 判 决 书

(2020)鲁1623行初34号

原告丁宝兰，女，汉族，住山东省无棣县无棣镇。

委托代理人宋玉亮，山东德衡（滨州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告无棣县人力资源和社会保障局，住所地：无棣县棣州大街政务中心0330室。

法定代表人于清勇，局长。

出庭负责人李德珍，副局长。

委托代理人赵杰山，无棣县人力资源和社会保障局工作人员，代理权限为一般代理。

第三人滨州市悦凤家政综合服务有限公司，住所地：无棣县商贸城。

法定代表人李玉花，公司经理。

委托代理人梁富智，山东易安律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人无棣六和饲料有限公司，住所地：无棣县工业园星湖三路。

法定代表人付志刚，公司经理。

委托代理人任月红，山东圆刚律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告丁宝兰不服被告无棣县人力资源和社会保障局于2020年7月21日作出的棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定，于2020年8月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。原告委托代理人宋玉亮，被告无棣县人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）负责人李德珍、委托代理人赵杰山，第三人滨州市悦凤家政综合服务有限公司（以下简称“悦凤家政”）委托代理人梁富智，第三人无棣六和饲料有限公司（以下简称“六和饲料”）委托代理人任月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告无棣县人力资源和社会保障局于2020年7月21日作出棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定书。载明，申请人于2019年4月16日提交的本人工伤认定申请，因提交的证据无法证实与无棣六和饲料有限公司之间存在劳动关系，本机关于2019年4月26日中止了该工伤认定程序。申请人遂提起劳动仲裁确认劳动关系，后又经法院审理，2020年5月13日滨州市中级人民法院作出（2020）鲁16民终1334号终审判决，认定丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系。现申请人又递交申请认为虽然丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，但是双方存在事实上的用工关系，应认定申请人所受伤害为工伤。本机关于2020年6月28日恢复认定程序，并向无棣六和饲料有限公司送达了《限期举证通知书》和《工伤认定申请书》，无棣六和饲料有限公司在举证期限内向本机关提交了答辩状，认为丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动合同关系，亦不存在事实劳动关系，否认丁宝兰所受伤为工伤。根据双方提交的材料及我们调查核实的情况，本机关认为丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，以无棣六和饲料有限公司为用工单位要求认定工伤，无事实和法律依据，本机关决定不予认定工伤。

原告丁宝兰诉称，法律对劳动者年龄没有上限规定，法律也没有禁止用工单位聘用超过60岁的劳动者，超过60岁依然可以成为劳动者。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。如对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位在不损害劳动者健康权的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。这表明我国只对公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有从事劳动的权利。依据上述规定原告虽已年满六十周岁，但仍然是合法的劳动主体，第三人无棣六和饲料有限公司招用已到法定退休年龄的原告的行为不属于违法行为，其形成的劳动关系不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为第三人六和饲料工作的原告，属于劳动法调整的对象。

二、我国现行劳动法律法规对农民工劳动者退休年龄没有规定。中国目前的劳动法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，目前我国一般的法定退休年龄是“男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）”，但这些都是针对国家干部身份和工人身份的群体，对于农民工身份的群体法律法规并没有明确规定其退休年龄。并且目前尚无只要是超过了退休年龄就不能建立劳动关系的法律规定，也没有达到法定退休年龄后就不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，未达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。在本案中，原告虽达到了退休年龄，但既没有依法享受养老保险待遇也没有领取退休金，其与第三人无棣六和饲料有限公司建立的用工关系应该认定为劳动关系。

三、最高法院业务部门的审判指导原则，将超过60岁农民工与用工单位的关系认定为劳动关系。最高法院观点，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休，超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2809号判决书也确认了原告在第三人无棣六和饲料有限公司上班的事实，既然用人单位第三人无棣六和饲料有限公司已经实际用工，应当按照最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用

<工伤保险条例>请示的答复》规定对原告下班遭遇非己主要责任以上的交通事故所受伤害进行工伤认定。

综上所述，被告仅以原告与第三人无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系为由对原告所受伤害不予认定工伤，属认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定书，判令被告无棣县人力资源和社会保障局对原告所受伤害依法作出工伤认定。

原告为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：

证据一、2020年7月21日无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字（2019）第037号《不予认定工伤决定书》一份，证明原告认定工伤案件经过了裁决，原告提起行政诉讼符合法定程序的事实；

证据二、2018年11月21日原告与第三人滨州市悦凤家政综合服务有限公司签订的《求职者与中介方协议书》一份。证明双方在2018年11月21日签订《求职者与中介方协议》，约定第三人为原告介绍工作，原告同意去无棣六和饲料有限公司做保洁工作，月工资1500元，第三人按原告月薪的10%收取介绍费的事实；

证据三、2018年11月22日第三人无棣六和饲料有限公司和第三人滨州市悦凤家政综合服务有限公司签订的《劳务派遣合同》（加盖无棣县人民法院档案查询章）复印件一份，证明双方约定第三人滨州市悦凤家政综合服务有限公司受第三人无棣六和饲料有限公司委托向第三人无棣六和饲料有限公司派遣劳务人员从事保洁岗位工作的事实；

证据四、第三人六和公司安全管理组织架构图一份、六和公司事故隐患排查治理架构图一份、第三人无棣六和饲料有限公司部门负责人孙启明经理与原告丁宝兰的儿子周强的微信聊天记录一份、招商银行股份有限公司电子回单两份。证明孙启明是六和公司安全管理人员，原告的工资是六和公司打给家政公司，家政公司再将工资打给原告的事实；

证据五、原告照片打印件（穿工装）三张。证明原告的状况和所穿的工作服是六和公司发放的工作服的事实；

证据六、周强与六和公司保安（穿六和公司的工作服）的谈话视频和谈话内容整理一份，证明原告在六和公司工作的事实。说明一下，该门卫身穿的工作服与原告的工作服是一样的；

证据七、六和公司保安王明晨的证言视频，证明原告在六和公司上班，是在下班途中发生交通事故的事实；

证据八、周强和六和公司餐厅工作人员的谈话视频和谈话内容整理一份，证明原告在六和公司工作期间经常在六和公司食堂吃饭的事实；

证据九、无棣县公安局2019年2月25日作出的第371623120190000062号《道路交通事故认定书》复印件一份（该证据原件原告已在2019鲁1623民初2336号案中提交），山东省无棣县人民法院2019年12月26日作出的（2019）鲁1623民初2336号民事判决书复印件一份。证明2019年1月15日17时10分左右，原告在下班途中与被告张秋红驾驶的沿205国道由西向东行驶至205国道 487公里+800米处的吉C3E687/吉C3T62挂号重型半挂牵引车发生交通事故，造成原告受伤，两车损坏，经认定原告承担事故同等责任的事实。

被告无棣县人力资源和社会保障局辩称，被告作出的棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定书，认定程序合法，事实清楚、适用法律准确。一、原告于2019年4月16日提交的本人工伤认定申请，因提交的证据无法证实与无棣六和饲料有限公司之间存在劳动关系，本机关于2019年4月26日中止了该工伤认定程序。原告遂提起劳动仲裁确认劳动关系，后又经法院审理，2020年5月13日滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终1334号终审判决丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系。原告又递交申请，认为虽然丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，但是双方存在事实上的用工关系，应认定申请人所受伤害为工伤。被告于2020年6月28日恢复认定程序，并向第三人无棣六和饲料有限公司送达了《限期举证通知书》和《工伤认定申请书》，无棣六和饲料有限公司在举证期限内向本机关提交了答辩状，认为丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动合同关系，亦不存在事实劳动关系，否认丁宝兰所受伤为工伤。根据双方提交的材料及我们调查核实的情况，被告认为，丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，以无棣六和饲料有限公司为用工单位要求认定工伤，无事实和法律依据。丁宝兰所受伤不属于工伤认定范围。被告遂于2020年7月21日作出了棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定书，并按法律程序送达了双方当事人。

二、被告作出的行政确认行为法律、法规依据明确。本案并非如行政起诉状中所述，因为丁宝兰超过法定退休年龄不认定劳动关系，而是依据生效的法院判决确认不存在劳动关系从而不予认定工伤。况且，本案也不属于法律、有关司法解释中所述的不认定劳动关系就认定工伤的情形。

综上所述，被告作出的棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定书，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。

被告无棣县人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提交了以下证据：

第一组证据：工伤认定申请书，证实原告提出了工伤认定申请；

第二组证据：申请人身份证明，证明申请人适格；

第三组证据：律师授权委托书，证明当事人委托了律师进行代理；

第四组证据：企业信息，证明被申请工伤认定用人单位适格；

第五组证据：协议书、汇款电子回单、交通事故认定书、申请人提供的证明目录、聊天记录、工装照片、组织架构图、其他视频、住院病案，证明丁宝兰是六和饲料公司的职工，在下班途中发生交通事故，原告认为应认定工伤；

第六组证据：中止通知书，证明因为无法证实劳动关系，中止了案件的审理；

第七组证据：滨州中院判决书，认定丁宝兰与六和饲料公司之间不存在劳动关系；

第八组证据：原告意见书，证明原告认为丁宝兰与六和饲料公司之间即使不存在劳动关系，也可以认定工伤；

第九组证据：工伤认定限期举证通知书存根，证明被告按期向六和饲料公司送达了举证通知及工伤认定申请书，要求其限期举证；

第十组证据：六和饲料公司答辩状，证明六和饲料公司认为丁宝兰与其公司之间不存在劳动关系，也不存在事实劳动关系，否认工伤；

第十一组证据：证实被告作出不予认定工伤决定书，并送达给相关当事人。

第三人悦凤家政述称，根据原告的诉状可知，其诉求和主张的相关事实与悦凤家政公司没有关联性，所以悦凤家政认可其主张，请法庭查清事实，依法判决。

第三人悦凤家政没有向法庭提交证据。

第三人六和饲料述称，六和饲料与丁宝兰之间既不存在劳动关系，亦不存在用工关系，原告的诉讼请求不成立。滨州市中级人民法院于2020年5月13日作出的(2020)鲁16民终1334号民事判决书已经对六和饲料、丁宝兰、悦凤家政三者之间的关系作出了明确认定，即判决书第8页写明“就本案而言，丁宝兰是通过家政公司而非六和公司领取工资，其劳动报酬的发放主体为家政公司；丁宝兰基于从事保洁业务而享有的权利和承担的义务由《求职者与中介方协议》约定而非由丁宝兰与六和公司协商约定，故丁宝兰与六和公司不符合事实劳动关系认定的标准。因此对于丁宝兰请求确认劳动关系的主张，缺乏事实依据，本案不予支持。”综上所述，生效的终审判决已经认定六和饲料与丁宝兰之间不存在劳动合同关系，亦不存在事实劳动关系，丁宝兰至今对六和饲料依然不依不饶是对法律的不尊重，是对法院判决结果的不履行，请求法院驳回丁宝兰诉讼主张。

第三人六和饲料为证实自己的主张，向本院提交了以下证据：

证据一、无棣六和饲料有限公司（合同甲方，以下简称六和饲料公司）与滨州市悦凤家政综合服务有限公司（合同乙方，以下简称悦凤家政公司）于2018年11月22日签订的《劳务派遣合同》一份。

证明事项：1、《劳务派遣合同》第二条内容为“甲方委托乙方派遣劳务人员负责公司保洁岗位，双方之间属于劳务关系，甲方每月25日之前，支付保洁劳务费用至乙方账户。”该内容足以证明六和饲料公司与原告丁宝兰之间不存在劳务或者劳动合同关系，六和饲料公司与悦凤家政公司存在劳务承揽关系；2、第三条内容约定“乙方委派人员到甲方从事保洁岗位工作，工作期间必须服从甲方现场管理，遵守甲方公司的规章制度；”该内容足以证明六和饲料公司对悦凤家政公司委派的保洁人员仅享有现场管理权，而非长期管理权，六和饲料与保洁人员之间不存在劳动或者劳务关系；3、第四条约定“乙方委派人员属于乙方雇佣员工，......，工作或者路途中人身安全均由乙方负责。”该内容明确了原告系悦凤家政公司的员工，与六和饲料公司无关。

证据二、招商银行转账汇款电子回单一份

证明事项：六和饲料公司分别于2018月12月27日、2019年2月1日按照签订的《劳务派遣合同》的约定向悦凤家政公司支付保洁劳务费，六和饲料公司与原告丁宝兰无任何合同关系和费用支付关系。

综合《劳务派遣合同》及汇款电子回单足以证明，六和饲料公司与悦凤家政公司之间系保洁服务承揽合同关系，悦凤家政公司承揽了六和饲料公司的保洁事务，六和饲料公司对悦凤家政公司派遣多少人负责、派遣谁负责均无权过问，六和饲料公司只需要向悦凤家政公司支付保洁费用，而不向其派遣人员负责或者支付费用。

证据三、滨州市中级人民法院于2020年5月13日作出的(2020)鲁16民终1334号民事判决书一份

证明事实：根据六和饲料公司提交的上述两份证据，滨州市中级人民法院作出终审判决。判决书第8页写明“就本案而言，丁宝兰是通过家政公司而非六和公司领取工资，其劳动报酬的发放主体为家政公司；丁宝兰基于从事保洁业务而享有的权利和承担的义务由《求职者与中介方协议》约定而非由丁宝兰与六和公司协商约定，故丁宝兰与六和公司不符合事实劳动关系认定的标准。因此对于丁宝兰请求确认劳动关系的主张，缺乏事实依据，本案不予支持。”

综上所述，生效的终审判决已经认定六和饲料公司与丁宝兰之间不存在劳动合同关系，亦不存在事实劳动关系，丁宝兰至今对六和饲料公司依然不依不饶是对法律的不尊重，是对法院判决结果的不履行。请求贵院驳回丁宝兰诉讼主张。

经庭审质证，对被告提交的证据，原告认为，对被告提供的中院二审判决书有异议，该判决书存在认定事实不清适用法律错误的情形，并且原告已经就该判决书向山东省高级人民法院申请再审（目前尚无裁判结果）。对被告提交的第三人六和饲料的答辩状有异议，该答辩状与案件事实不符，对不予认定工伤决定书有异议，该决定书存在认定事实不清，使用法律错误。对其他证据无异议。

第三人悦凤家政对被告提交的证据无异议，但从证据内容可以看出原告在所有相关程序上从未向家政公司提出主张，所以本案不应略过行政程序而审查与家政公司的任何关系。

对被告提供的证据，第三人六和饲料认为，1、对证据一到证据四真实性无异议，但是上述证据不能证明六和饲料公司具有被申请人的身份，因为在原告发生事故之初六和公司已经明确与原告之间不存在劳动及用工关系，所以上述证据不能证明六和公司属于本案的主体。2、证据五中，协议书和汇款电子回单真实性无异议，两份证据能够证实六和公司仅与悦凤家政公司存在承揽关系，与原告不存在任何管理、工资发放等用人关系。原告不属于六和公司的职工。对其他证据真实性、关联性和合法性均不认可，不能证明原告是六和公司的职工。对证据六真实性无异议，能够证实原告提出工伤的依据，首先应当有劳动关系，并且需要有效的法律文书予以确定，本案中生效判决书已经确定原告与六和公司之间无任何劳动和用工关系。而原告仍然继续申请违背了法律的强制性。对证据七、八真实性和证明目的无异议，被告根据生效法律文书作出的行政决定符合法定程序和法律规定。

对原告提交的证据，被告质证认为，对原告想证实丁宝兰经悦凤家政公司介绍到六和饲料公司上班，在下班途中发生非本人主要责任的交通事故的问题无异议。

第三人悦凤家政认为，对证据一真实性无异议，对证据二真实性无异议，由此看出，悦凤公司只是作为求职介绍人的身份参与了原告通过家政公司介绍到六和公司去工作的事实，悦凤公司从来没有任何收取款项，更没有将六和公司对原告的工资收取。本案的事实是悦凤公司的工作人员商学德以个人身份对原告提供帮助，将原告工资进行收转两次，悦凤公司只向原告收取一次介绍费。对证据三有异议，悦凤公司从来没有签订劳务派遣合同。对证据四有异议，六和公司从来没有将原告的工资打给悦凤家政公司，六和公司只是曾经将工资打给了商学德个人。对证据五、六、七、八、九真实性无异议。

第三人六和饲料认为，对证据一真实性无异议，对证据二的真实性无异议，能够证实悦凤公司与原告之间存在管理关系，六和公司与原告之间不存在管理关系。对证据三真实性无异议，六和公司与悦凤公司之间是承揽关系，与原告之间无任何关系。对证据四真实性无异议，但是不能证明原告的证明目的，六和公司向悦凤公司转款的名目是保洁费，而不是工资，六和公司从未向原告或者悦凤公司支付过工资，而是仅负有向悦凤公司支付承揽的保洁费用，对于原告是否领取工资、领取数额及如何发放与六和公司无关。对证据五、六、七、八真实性、合法性和关联性不予认可。上述材料均无六和公司的盖章确认，也没有六和公司的有效印鉴，因此，与六和公司无关。对证据九真实性无异议，但是鉴于六和公司与原告之间无任何劳动和用工关系所以对其所发生的交通事故无法认定为上下班途中。

对第三人六和饲料提供的证据，原告认为，对证据真实性无异议，对其证明目的有异议，首先对证据一劳务派遣合同，尽管是两个第三人签订，但是第三人悦凤家政公司是否具有劳务派遣资质无棣六和饲料公司并没有进行核实，事实上悦凤公司并没有劳务派遣资质，没有派遣资格，签订劳务派遣合同应为无效合同，尽管是无效合同，但从合同的内容约定来看双方并未就派遣人员的名单进行约定，原告丁宝兰是否是双方在签订劳务派遣合同后由悦凤家政公司派遣到六和公司从事保洁工作没有其他证据加以证实。对证据二打款单只能证明六和公司向原告支付工资的方式，不能证明其他问题。对证据三同以上质证意见。

被告对第三人六和饲料提交的证据不发表质证意见。

对第三人六和饲料提供的证据，第三人悦凤公司认为，对证据一的真实性无异议，但是该劳务派遣合同早已认定为无效合同，悦凤公司也没有劳务派遣资质，合同是本案发生事故后由六和公司欺骗悦凤公司职工而形成。对证据二电子回单有异议，这是复印件，我方认为应当提供原件。我方对证据的内容质证，从收款人看出，商学德以个人身份收取款项，而不存在悦凤公司的财会人员收取款项的事实，这纯粹是商学德以个人身份为原告提供帮助。对证据三真实性无异议，对其作出的有关认定有异议，该判决书认定丁宝兰是通过家政公司领取工资，劳务报酬的主体是家政公司是错误的，家政公司从未向丁宝兰发放过工资，只是商学德以个人身份提供过帮助。如果是悦凤公司发放工资，肯定是财会人员发放，事实完全不是这样，我们把事实原始面貌陈述出来就是：丁宝兰在六和公司干保洁工作一个多月，发放工资两次，一次是1500元一次是900元，商学德都是以个人身份收取了六和工资的汇款，然后交付给丁宝兰，我们再次强调，悦凤公司从来没有财会人员与六和公司发生财务来往，商学德的个人行为不能认定为职务行为，否则在财务纪律上商学德会违犯相关规定。

根据各方当事人对证据的质证辩论意见，经评议，合议庭认为，原告、被告及第三人六和饲料提供的证据，虽然有其他当事人提出异议，不能证实其主张的证明目的，但符合证据的关联性、真实性和合法性，且许多证据被滨州中级人民法院生效判决确认，依法确认为有效证据。

根据三方当事人陈述、以上举证、质证意见，合议庭确认以下事实：

2018年11月21日，第三人悦凤家政与丁宝兰作为甲乙双方签订《求职者与中介方协议》，协议约定甲方为乙方介绍工作，乙方同意去第三人六和饲料做保洁工作，工资每月1500元，工作时间白班八小时，工作期间公司每月四个休息日，每月25日工资打到悦凤家政。乙方路途安全及身体健康由乙方负责。商学德作为甲方代表与乙方丁宝兰在协议上共同签字。2018年11月22日，第三人六和饲料与第三人悦凤家政作为甲乙双方签订《劳务派遣合同》，约定“甲方委托乙方派遣劳务人员负责公司保洁岗位工作，双方之间属于劳务关系，甲方必须每月25日前，支付元/月保洁费至乙方账户……工作期间必须服从甲方现场管理，遵守甲方公司规章制度……乙方委派属于乙方雇佣员工……在劳动中需要购买或者缴纳的社保等均有乙方承担……劳务合同期间自2018年11月14日至2019年11月23日。”2018年12月27日、2019年2月1日第三人六和饲料职工唐吉财向第三人悦凤家政职工商学德分别转款1500元、900元，备注注明是保洁费。

2019年1月15日17时10分左右，原告丁宝兰在下班途中遭遇交通事故受伤，造成原告重度颅脑损伤、粉碎性颅骨骨折、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、双眼视力受损、右臂右手举抓握受损等。该事故经无棣县公安局交通警察大队认定，原告丁宝兰负事故同等责任。原告丁宝兰于2019年4月16日向被告人社局提出工伤认定申请，因提交的证据无法证实与无棣六和饲料有限公司之间存在劳动关系，被告于2019年4月26日中止工伤认定程序。2020年5月13日滨州市中级人民法院作出（2020）鲁16民终1334号终审判决，认定丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系。现原告又递交申请认为虽然与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，但是双方存在事实上的用工关系，应认定原告所受伤害为工伤。根据双方提交的材料及调查核实的情况，被告认为丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，以无棣六和饲料有限公司为用工单位要求认定工伤，无事实和法律依据，决定不予认定工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，根据《工伤保险条例》规定，被告无棣县人力资源和社会保障局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内工伤认定申请，作出工伤认定的法定职权。原告丁宝兰认为被告作出的行政行为侵害了自己的权益，有权提起本案行政诉讼，诉讼主体适格。当事人争执的焦点是：被告人社局作出的不予认定工伤决定程序是否合法？事实是否清楚？证据是否充足？适用法律法规是否正确？

根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）和《工伤认定办法》的相关规定, 除违法分包、个人挂靠经营和超龄务工几种特殊情况承担工伤保险责任外，认定工伤的前提是工伤认定申请人与被申请人之间存在劳动关系。故本案中,原告丁宝兰与哪个单位建立了劳动关系应是被告人社局首先需要查清的问题。

一、原告丁宝兰以六和饲料申请工伤认定的属于对象错误

劳动者与用工单位的关系不能只看双方签订的协议或合同形式，应该看具体执行的内容和履行方式。生效的滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终1334号民事判决书确认，“原告丁宝兰是通过第三人悦凤家政而非第三人六和公司领取工资，其劳动报酬的发放主体为悦凤家政；丁宝兰基于从事保洁业务而享有的权利和承担的义务由《求职者与中介方协议》约定而非由丁宝兰与六和公司协商约定，故丁宝兰与六和公司不符合事实劳动关系认定的标准。因此对于丁宝兰请求确认劳动关系的主张，缺乏事实依据，本案不予支持。”，且第三人六和饲料与第三人悦凤家政作为甲乙双方签订《劳务派遣合同》中约定了“在劳动中需要购买或者缴纳的社保等均有乙方承担”。据此，可以认定原告丁宝兰与第三人悦凤家政签订的《求职者与中介方协议》、第三人悦凤家政与第三人六和饲料签订的《劳务派遣合同》完全符合由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的劳务派遣合同的内容和条件，应该认定为丁宝兰与第三人悦凤家政及第三人六和饲料三者建立劳务派遣关系，第三人悦凤家政是用人单位，第三人六和饲料是用工单位。第三人悦凤家政主张《劳务派遣合同》系第三人六和饲料欺骗形成的主张，无事实依据，不予采信；其主张公司职工商学德给原告收转工资是干好人好事，不是公司行为的观点与滨州中院的生效判决(2020)鲁16民终1334号民事判决书确认的事实相悖，不予支持。

根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；因此，原告丁宝兰申请工伤认定应该以劳务派遣单位为被申请人，而不应该以第三人六和饲料为被申请人，属申请工伤认定的对象错误。被告关于原告丁宝兰与无棣六和饲料有限公司之间不存在劳动关系，也不属于特殊情况承担工伤保险责任，以无棣六和饲料有限公司为用工单位要求认定工伤，无事实和法律依据的答辩意见予以支持。

二、派遣公司是否具有派遣资质并不影响工伤认定。

第一、派遣资质不是派遣合同效力的强制性规定。2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》就“强制性规定的识别”做了详细的规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。因此，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。由此可见，派遣公司是否具有派遣资质属于对其经营范围管理性强制规定，因此不属于强制性效力规定。

第二、根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是用人单位，履行用人单位对于劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同。因此，《劳动合同法》已确立了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系，劳动派遣资质对于劳动关系并不必然产生实质性影响。此外，《劳务派遣暂行规定》第十一条规定，劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满，双方经协商一致，可以解除劳动合同。据此可见，在派遣单位缺乏资质的情形下，其与被派遣劳动者仍然存在劳动关系，劳动关系主体并不自动转移至用工单位。

由此可见，派遣公司是否具有资质并不是影响工伤认定的条件，只是派遣单位与用工单位是否承担连带责任的条件。因此，原告关于第三人悦凤家政不具有派遣资质影响工伤认定的主张不予采信。

三、超龄务工不是影响本案工伤认定的因素。

《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（(2010)行他字第10号）中明确说明：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

因此，本案中原告丁宝兰超龄务工并不是影响工伤认定的因素，被告人社局关于并非因原告超龄务工不予认定工伤的理由予以支持。

根据自2020年7月31日起实行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，以“不具有派遣资质的派遣人员的工伤认定”为关键词，经类案检索，延边朝鲜族自治州中级人民法院在(2019)吉24行终15号行政判决中认为：2013年7月1日及2014年3月1日,人社部分别实施了《劳务派遣行政许可实施办法》及《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定:“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定,按照劳动合同法第九十二条规定执行。”该规定第二十二条规定:“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。”《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定:“经营劳务派遣业务,应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”另根据该办法第三十一条及三十二条之规定,任何单位和个人违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的,应进行相应的行政处罚。据此，该院认为,根据上述法律规定,对违反《劳动合同法》及相关部门规章关于劳务派遣规定的劳务派遣单位及用工单位,应处以相应的行政处罚,即上述《劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的相关规定系管理性规定,并非效力性强制性规定,违反相关规定的并不必然导致劳动派遣行为无效,用工单位也并不必然与被派遣人员成立劳动关系。故根据上述法律规定,不能因税务局与没有取得劳务派遣许可的家政公司签订了劳务派遣合同,就视为其直接与被派遣人员建立了劳动关系。同时,根据《劳动合同法》第十条第一款之规定,用人单位与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定,向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系的必要条件。

湖北省宜昌市中级人民法院在(2019)鄂05民终2753号民事判决中认为：一、关于圣国服务部与江河化工之间是否存在劳务派遣关系的问题。根据江河化工公司、圣光服务部之间的协议约定,被派遣人员在江河化工工作期间，应接受江河化工公司的岗位管理,由江河化工公司具体安排工作岗位，江河化工公司与圣国服务部进行工资结算后,圣国服务部向被派遣人员支付工资。本案圣国服务部将与其存在劳动关系的员工季光国派遣至江河化工公司，根据江河化工公司的具体安排，从事临时性、辅助性的工作。以上用工形式一审法院认定为劳务派遣，该院认为其认定符合《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的规定，应予维持。至于圣国服务部是否符合行政法规关于劳务派遣单位资质的规定，属于其是否应当负担有关行政法范畴责任的问题，与圣国服务部、江河化工公司之间民事劳务派遣法律关系无关，上诉人有关上诉理由不能成立,本院不予支持。二、关于一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，判决江河化工公司与圣国服务部就季光国的工伤保险待遇承担连带责任，是否存在适用法律错误的问题。《中华人民共和国立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”,《劳务派遣暂行规定》属于人力资源和社会保障部制定的部门规章，其效力低于作为法律的《劳动合同法》,一审法院援引效力较高的法律规定，确定当事人之间的权利义务，并无不当。同时，只有在“新法”与“旧法”的法律位阶相同的情况下，才可根据“新法优于旧法”原则优先选择适用“新法”，本案中上诉人主张适用的部门规章《劳务派遣暂行规定》，其法律位阶低于作为法律的《劳动合同法》，不符合前述原则的适用条件，因此上诉人有关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，因原告申请工伤认定的对象错误，至法庭辩论结束仍坚持以第三人六和饲料为工伤认定对象，不符合工伤认定条件。被告人社局作出的不予认定工伤决定程序合法、适用法律法规正确，原告申请撤销被告作出的不予认定工伤决定，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

一、驳回原告丁宝兰要求撤销被告无棣县人力资源和社会保障局作出的棣人社工认字（2019）第037号不予认定工伤决定的诉讼请求；

二、原告丁宝兰可在本判决生效后60日内，选择适格的被申请对象重新向被告无棣县人力资源和社会保障局申请工伤认定。

案件受理费50元，由原告丁宝兰负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审 判 长 姜守华

人民陪审员 吴金宽

人民陪审员 于 建

二〇二〇年十月二十九日

书 记 员 杜 渐

（注：该案二审予以维持）

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原标题：《在工伤认定中，劳动关系不因派遣公司没有资质直接转移至用工主体》

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