上海一中院副院长汤黎明详解涉上海自贸区案件审判指引

        4月29日，上海市第一中级人民法院发布《涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》（下称“审判指引”），自5月1日起正式试行。

        上海一中院副院长、该院自贸区司法问题应对小组组长汤黎明，对审判指引重点、亮点进行了详细解读，具体内容如下：       

 一、明确涉自贸区案件的基本问题

        1、《审判指引》对“涉自贸试验区案件”作了界定。《审判指引》参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》，将法律关系的主体、客体、法律事实作为区分的主要标准，规定“当事人一方或双方，公民的户籍地或经常居住地在自贸试验区内的或法人、其他组织的住所地在自贸试验区内的；诉讼标的物在自贸试验区内的；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在自贸试验区内的；被诉行政行为的合法性审查涉及自贸试验区相关法律规定适用的”案件属于“涉自贸试验区案件”。       

        2、《审判指引》规定了“涉自贸试验区案件”的审判原则。结合自贸试验区的特点，从审判实际出发，《审判指引》将依法审判原则、鼓励创新与防范风险相结合原则、审判质量与效率统一原则确立为“涉自贸试验区案件”的审判原则，以此确保在案件审理过程中能够正确把握案件的审理方向。特别是在法律、法规没有规定或者需要协调法律与政策规定时，所规定的审判原则能够起到一定的指导作用，对法官的自由裁量权进行合理的规范。       

        3、《审判指引》确立了专项合议庭及跨庭约请的审判机制。《审判指引》对现有的审判机制进行了改革创新，规定在成立“自贸试验区案件专项合议庭”的基础上，针对不同类型案件的专业需要，打破审判庭界限，跨审判庭约请法官临时加入专项合议庭审理相关案件，并对专项合议庭的审理范围、案件的移送等作了详细的规定。       

二、突出审理涉自贸区案件的重点和难点

        1、《审判指引》对“涉自贸试验区案件”中的合同效力认定提出判断标准。针对自贸试验区简政放权的趋势，《审判指引》严格规定认定合同无效的依据，明确不能将规章、地方性法规作为认定合同无效的依据，并将强制性规定区分为管理型强制性规定和效力性强制性规定，规定“仅违反管理性强制性规定的，不影响合同效力”。       

        2、《审判指引》对新类型合同的解释予以了规定。自贸试验区的企业经营形态众多，会出现许多我国合同法没有明确规定的新型交易形态。这些交易在法律上即谓“无名合同”。对于这些无名合同的法律认定，实务中急需有解决的方法，为此，《审判指引》规定“对于自贸试验区内出现的新类型无名合同，应根据国际交易的惯例，结合当事人的约定，公平、合理地分配合同当事人的权利、义务和风险。”对于我国法律无明文规定的无名合同，如果在国际商事交易中已有成熟的交易惯例，或在比较法中已有系统的可以参照的规定，可以参考国际商事交易习惯和比较法的相关内容，结合当事人的合同约定，妥善处理当事人之间的合同纠纷。       

        3、《审判指引》结合商事登记制度改革，对股东的真实义务和出资义务进行了规定。随着商事登记制度改革的落实和推进，原有的企业年检制度改为企业年度报告公示制度，注册资本实缴制度改为资本认缴登记制度。为了维护市场的交易秩序，确保年度报告的真实性和准确性，《审判指引》规定“自贸试验区内注册的公司如果在年度报告中进行虚假记载、误导性陈述或者存在重大遗漏、隐瞒公司真实情况等导致交易对方遭受损失的，公司及相关人员应当承担民事责任。”为了保护债权人的合法权益，防止出现“皮包公司”的情形，《审判指引》规定“自贸试验区注册的公司的股东未能按照公司章程的规定的时间和数额缴纳出资的，公司可以要求其在合理的期限内补缴，股东未能在合理期限内履行的，公司或者其他股东可以提起诉讼要求瑕疵出资的股东承担补足出资的责任。公司债权人可以请求未完全履行出资义务的股东在瑕疵出资本息范围内承担补充赔偿责任。”       

        4、《审判指引》结合自贸试验区金融改革，对金融创新等活动的法律认定规定了审理方向。金融制度改革是自贸试验区先行先试的重要内容之一，金融案件的审理相较于一般商事案件有其特殊之处，为此《审判指引》规定要“审慎审理涉及金融创新的各类金融纠纷案件，尊重当事人意思自治和国际惯例，保护金融消费者的合法权益，维护金融市场安全和交易效率。”对“自贸试验区内的金融机构或专业从事金融服务、贸易的法人进行的金融创新活动，虽然尚无相应的法律、法规对此作明确规定，但是属于相关主管部门关于推进自贸试验区建设的保障意见等规范性文件所准许事项范围的，应在维护金融秩序和保障金融市场安全的前提下，充分尊重当事人之间的约定”。《审判指引》又分别针对银行、保险、证券业的金融创新明确了审查标准，如对银行业的金融创新，规定“依法适用金融法律、法规，参照中国人民银行和银监会的相关规范性文件，对自贸试验区内人民币跨境使用、人民币资本项目兑换、利率市场化和外汇管理等银行业金融创新活动提供相应的司法保障。对与金融创新相关的交易行为所引发的纠纷，应加大对交易真实性的司法审查力度，有效防范人民币违法套利行为，规范金融市场秩序。”       

        5、《审判指引》结合自贸试验区对知识产权保护制度的要求，强化司法对知识产权的保护。自贸试验区所涉及的几大领域改革，必将带来大量新类型技术成果的创造和引进，《审判指引》分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面，对自贸试验区知识产权的保护进行了规定。如针对专利权保护，规定“合理界定专利权的保护范围，依法加大对自贸试验区金融、航运、商贸等领域改革试验带来的技术创新的保护力度，激发创新活力，促进技术信息的传播和利用。”此外，《审判指引》还对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化，如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法，不断完善技术事实查明的手段”；“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法，提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”。       

        6、《审判指引》就自贸试验区内的房产特点作出有针对性的规定。自贸试验区内有专门为相关企业提供定制物业和专业配套服务，针对这一情形，《审判指引》规定“承租人在与出租人签订租赁合同前，先行对租赁房屋提出具体要求，出租人根据该要求进行定制的，双方应通过协议形式对定制的具体标准、违约责任等相关事项进行明确约定。违反该约定的，违约方应承担违约责任。若双方当事人未能明确约定的，则可参照自贸试验区内的相关物业标准等确定违约责任”，为此类新型案件的审理提供裁判思路。       

        7、《审判指引》结合自贸试验区政府行政职能转变的需要，对“涉自贸试验区案件”中的行政法律适用规定了审判思路。自贸试验区作为试验区，各类法律法规的适用需要一定时间试错来逐步修正，应当允许先行先试，否则无法发挥试验区的功能。因此，为发挥涉自贸试验区行政审判的能动作用，《审判指引》规定，在法律、法规、规章未规定的情况下，对相关行政行为的审查可参考规范性文件的规定。此外，《审判指引》针对不同具体行政行为的类型规定了具体的审查依据。       

        8、《审判指引》区分情形，对“涉自贸试验区案件”中的刑事法律适用予以规定。由于自贸试验区在公司注册资本认缴、外商投资管理、外汇管理等方面进行了先行先试，为此，《审判指引》结合实际情况，对原有刑事相关罪名的适用条件予以了明确。根据2014年4月24日全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，《审判指引》规定了刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。故该两条所涉及的罪名对自贸试验区内实行注册资本认缴制的公司不再适用。同时，《审判指引》针对走私、洗钱等常规犯罪，规定应严格依法追究刑事责任。       

三、完善了涉自贸强制执行机制

        1、《审判指引》与仲裁相衔接，规定了当事人申请仲裁前保全的条件。新民诉法规定仲裁前可采取保全措施，但基于缺少相关的配套实施细则，致使该项制度在司法实践中鲜有应用。基于自贸试验区设立后，知识产权纠纷、普通商事纠纷等将不可避免地产生，仲裁亦将成为解决上述纠纷的重要途径。而对于知识产权、专利等侵权案件而言，仲裁前能否有效保全证据（财产），将是案件能否得以进行下去的基础。对此，《审判指引》将仲裁前的保全予以细化，规定“申请人持保全申请书、书面仲裁协议（或内含有仲裁条款的书面合同）、有效担保及应当提交的其它材料，即可直接向本院申请仲裁前保全。本院经审查合乎法律规定后，即直接予以受理。”       

        2、《审判指引》对仲裁司法审查的双重救济予以了规范。新民诉法修改后，“撤销仲裁”和“不予执行仲裁裁决”的适法条件基本一致，为避免一些不守诚信的当事人以双重提起以及重复提起上述程序来拖延法院执行的情形发生，《审判指引》对这一现象予以了规制，以确保法院执行的效率，保障债权人的合法权益。       

        3、《审判指引》进一步优化执行权配置，提高执行效率。“涉自贸试验区案件”多为商事案件，其对执行效率有着较高的要求。为此，《审判指引》借鉴国外行之有效的执达员制度，规定“涉自贸试验区案件的被执行财产在自贸试验区内的，可聘请陪执员参与辅助执法，并探索选聘律师事务所等机构，负责涉自贸试验区执行案件部分辅助性事务的实施”。       

 四、改进审理机制为自贸区提供优质司法服务

        1、《审判指引》与非诉纠纷解决机制相衔接，优化多元纠纷解决机制。2014年5月1日起，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》将正式实施，该规则规定了友好仲裁、仲裁的临时措施、紧急仲裁庭等与国际仲裁规则相一致的新制度，而其他仲裁机构也有可能在其仲裁规则中做相同规定。为充分发挥仲裁在商贸领域纠纷解决的重要作用，《审判指引》规定“在审理涉自贸试验区仲裁案件时，对仲裁协议效力、证据规则、仲裁程序、裁决依据、撤销裁决审查标准、不予执行裁决审查标准等方面，尊重和体现仲裁制度的特有规律，最大程度地发挥仲裁制度在纠纷解决方面的作用”。同时，针对临时措施，规定“当事人根据有关仲裁机构的仲裁规则，向本院提出临时措施申请的，应及时审查并依法作出裁定”，以支持仲裁机构的制度创新，推动仲裁制度的发展。       

        2、《审判指引》强化专业陪审制度，提高“涉自贸试验区案件”的审判质量。由于涉自贸试验区案件的审理对专业知识有较高要求，为了避免人民陪审员“陪而不审、审而不议”的情况发生，积极发挥人民陪审员的功能，《审判指引》规定“针对涉自贸试验区专业案件的特点和要求，做好人民陪审员的工作，依法保障人民陪审员参加审判活动”，“参加自贸试验区案件专项合议庭的人民陪审员应具备与所审理案件相匹配的专业知识”，以此进一步提升案件审理的质量。       

        3、《审判指引》注重精品案例发掘，为自贸试验区经验总结提供实践素材。自贸试验区典型案例有着指导、规范等多项功能，是自贸试验区先行先试经验的及时总结，也为可复制、可推广提供实践素材。上海一中院已建立了相应的精品案例发掘机制，为此，《审判指引》规定在审理涉自贸试验区案件时应贯彻落实相应的发掘机制，发挥精品案例的指导作用。       

        4、《审判指引》加大“涉自贸试验区案件”的公开力度，增强法制的透明度。司法公开是人民法院提高司法公信力的重要抓手。裁判文书、审判流程和执行信息等司法公开三大平台建设更是人民法院当前工作的重中之重。对于自贸试验区的改革试验而言，司法公开就不仅仅是人民法院增加透明度的工作要求，而且是具有保障交易安全、充分披露区内企业信息的现实需要。因此，在涉自贸试验区的诉讼中应有更大的司法公开度，企业的涉诉信息、执行信息应予以充分、及时、有效的披露，从而有效保护交易安全。《审判指引》规定“本院审理的涉自贸试验区案件，除依法不得公开的案件外，一律在互联网站上公开发布裁判文书”；“本院受理涉自贸试验区案件时，应依法向当事人发送《司法公开告知书》，告知当事人司法公开的相关事项”。