律师曾维昶：收容教育黄海波，法制无过，警方有错

        北京法学博士许志强先生在澎湃《一号专案》栏目撰文《收容教育黄海波，法制有过，警方无错》，本律师对文章中的部分观点存在不同看法，与许志强博士商榷。对文章的观点性标题，我的观点恰好相反：收容教育黄海波，法制无过，警方有错！

         《关于严禁卖淫嫖娼的决定》是法律吗？

         许志强博士在文中认为，1991年的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》“无疑属于法律”，支撑许博士论点的依据主要有二：一是“从其制定主体、制定程序以及内容上看”；二是2009年《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，其中包括了对《决定》部分内容进行的修改。

一、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》是对法律的“补充和修改”

         《决定》开宗明义释明是“对刑法有关规定作如下补充修改”，其所涉内容有两方面，即有关卖淫嫖娼行为的刑事处罚和治安处罚（行政处罚），既有对刑法的补充修改，也有对《治安管理处罚条例》的补充修改，可以说名称与内容之间，内容与内容之间，彰显混乱，极不严肃！

         但是，即便如此，也不能动摇《决定》的出台属于全国人大常委会依宪法而履行的职权行为。宪法67条明文规定了全国人大常委会有对法律进行“补充和修改”的职权，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》出台依据，也正是这个职权的结果。

         对法律的“补充和修改”类似于“法律解释”的地位，与法律具有同等效力。但是，“具有同等法律效力”并不等于就是法律，正如司法解释不等于就是法律一样。

         宪法赋予全国人大常委会补充修改法律的职权，是基于全国人民代表大会闭会期间出现新情况、新问题时的临时措施，这种临时措施的结果不必然导致法律的产生，要让对法律的“补充修改”上升为法律层级，则必须到下届人大时予以确认和重新修订颁布，实际情况是：《决定》发布后，相应的《刑法》、《治安管理处罚条例》并没有被人大会议确认，也没有重新修订和重新颁布。

         如果认为《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于法律范畴，那为什么不叫《《严禁卖淫嫖娼法》呢？即便是与法律具有同等法律效力的法律解释、司法解释，也不能称之为法律，我们不能以是否有法律效力来衡量、区分法律的界限，否则，就落入了广义法律概念的怪圈，行政法规、地方法规也有法律效力，是不是也是许博士所指的“法律”？

         因此，虽然《关于严禁卖淫嫖娼的决定》在制定程序上有宪法职权依据，但是《关于严禁卖淫嫖娼的决定》在性质上只是对法律的“补充和修改”，属于“有关法律问题的决定”（下文阐述），其位阶上并没有上升为法律层级，不是法律。

二、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于“有关法律问题的决定”，不是法律

         许博士认为，《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》“可以佐证”《关于严禁卖淫嫖娼的决定》“属于法律”。

         实际上，全国人大常委会早已将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的属性排除于法律之外。许博士立论的依据之一即《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》，也许是博士先生只看标题，不看内容。其中第四条标题及第四条第（二）点：“对下列法律和有关法律问题的决定中关于治安管理处罚的具体规定作出修改”非常明确第将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》排除于法律之外，确定无疑地将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》定性为“有关法律问题的决定”，而非法律！

         那么“有关法律问题的决定”属于什么性质的文件呢？我认为要从三个方面理解，一是有关法律问题在实践当中遇到了法义模糊的情况，由全国人大常委会进行解释时，可以称之为“有关法律问题的决定”，性质上属于法律解释；二是全国人大常委会行使宪法赋予的补充修改权，但是最终没有重新修订和重新颁布，虽然具有法律效力，其位阶上却没有上升为法律层级；三是有关立法程序方面的决定，如全国人大常委会关于将《某某法律交付审议的决定》，属于立法程序性文件。

         《关于严禁卖淫嫖娼的决定》正是属于第二种情况。

         所以，2009年的《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》才将其与法律严格区分开来，明确定性为“有关法律问题的决定”，而不是法律！

三、收容教育依据与《立法法》相抵触

         许博士认为，收容教育依据与《立法法》不抵触，果真是这样吗？

         《立法法》是宪法性法律文件，其效力高于除《宪法》之外的任何法律。

         《立法法》第8条规定，对“限制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。

         《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条却规定，对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。

         首先，如前所述，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》是对法律的“补充和修改”，并且2009年的《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》已经将其与法律严格区分，定性为“有关法律问题的决定”，不是法律，无权设定限制人身自由的强制措施和处罚，而限制人身自由的强制措施和处罚“只能制定法律”（立法法8条）。根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，只能适应《立法法》；

         其次，假定《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于法律范畴，第四条的规定也无效。

         因为，1996年的《行政处罚法》、2011年的《行政强制法》均规定“限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律设定”，将《立法法》“只能制定法律”（立法法8条）的规定演变为“只能由法律设定”。

         而“只能制定法律”和“只能由法律设定”的外延是完全不同的，“只能制定法律”的外延涵盖了包括“具体办法”在内的行政法规也不能制定涉及“限制人身自由”的强制措施和处罚。

         由此，我们可以看出，1996年的《行政处罚法》和2011年的《行政强制法》已经与《立法法》发生了外延上的冲突。而《立法法》属于宪法性法律文件，其效力和位阶均高于《行政处罚法》、《行政强制法》，应当优先适用《立法法》。

         所以，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条以及《行政处罚法》、《行政强制法》关于“限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律设定”的规定，在《立法法》面前已经失去效力，就算《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于法律范畴，第四条的规定也无效。

         其三，收容教育依据与《行政强制法》相抵触

         许博士还认为，作为收容教育依据的《决定》和《办法》并未与《行政强制法》抵触，我们先看两者规定的内容，再做结论。

         国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第二条规定，收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。将收容教育定性为行政强制教育措施，从语义上看，其实就是定性为行政强制措施。

         2011年《行政强制法》第二条规定，行政强制措施，是指“行政机关在行政管理过程中……依法对公民的人身自由实施暂时性限制。”即将限制人身自由的行政强制措施限定在“暂时性”的范畴。

         《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《卖淫嫖娼人员收容教育办法》规定的收容教育期限是6个月至两年，属于长期性限制人身自由，完全违反了《行政强制法》关于将限制人身自由的强制措施框定在“暂时性限制”的规定。

         因此，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》将收容教育定义为行政强制教育措施，违反了《行政强制法》的规定。根据《行政强制法》对行政强制措施的法律定义，收容教育不属于行政强制措施。

         而《行政强制法》位阶均高于《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，应当适用《行政强制法》。

         根据上面的内容，许博士还认为收容教育依据与《行政强制法》不抵触吗？

四、收容教育依据已经没有存在的客观基础和法律基础

         许博士又认为，在法律对卖淫嫖娼人员收容教育已有规定的情况下，由国务院制定行政法规对其予以细化和明确并不在《立法法》第九条的禁止范围之内。假定《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于法律的情况下，此说并无不当，但是却忽略了收容教育依据赖以存在的客观基础和法律基础。

         客观基础是什么？

         《关于严禁卖淫嫖娼的决定》制定的背景是基于当时对卖淫嫖娼行为缺乏完备的法律体系，但是，自1996年开始，1996《行政处罚法》、1997《刑法》、2005《治安处罚法》等法律已经颁布并实施，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所涉事项（卖淫嫖娼）已经被1996《行政处罚法》、1997《刑法》、2005《治安处罚法》全面覆盖，客观上失去了存在的必要。

         法律基础是什么？

         《立法法》11条规定：授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

         1993年《卖淫嫖娼人员收容教育办法》之后，《行政处罚法》、《刑法》、《治安处罚法》相继出台并实施，所涉授权立法事项已经被一系列新法律全面覆盖。

         因此，根据《立法法》“法律制定后，相应立法事项的授权终止”的规定，对国务院的授权立法事项也因法律的规定而“终止”，试问：“授权终止”的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》还有存在的法律基础吗？没有授权、没有法律基础的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》还有效吗？

五、收容教育依据已经自动“终止”

         许博士在文中还说，“即使作为收容教育法律、法规依据的《决定》、《办法》，真与《立法法》、《行政强制法》上位法相抵触”，“警方”也“无权决定废止而不予执行”，这完全背离了法律人应当具备的法治思维。

         如前所述，收容教育依据失去了存在的法律基础，《立法法》11条的规定正是失去法律基础的依据，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《卖淫嫖娼人员收容教育办法》因为“法律制定后，相应立法事项的授权终止”而自动终止，这种自动终止并非由法理推论而来，而是依法自动终止。

         按照许博士的逻辑：“在前者没有被明确废止的情况下”，公安机关是不能令收容教育制度自动丧失效力的。这是法治思维的严重缺失，是被非法治传统影响太深所致，在执法中不是去找法律规则执行，而是千方百计地寻找上级的“指示”、“通知”、“文件”，实质是反法治的“唯上”思维。

         众所周知，1949年后，中国并没有“明确废止”唐王朝的法律，是不是我们就可以引用、执行唐王朝的唐律？是不是我们就可以砍头、砍手、株连九族？

         许博士说：作为执法者的公安机关“无权以与上位法相冲突为由，对《决定》与《办法》擅自决定废止而不予执行。”试问：作为执法者的公安机关有权以与上位法相冲突为由，对《决定》与《办法》擅自决定执行吗？

         因此，收容教育依据已经自动废止，无需任何官方的“明确废止”。

六、北京警方错在哪里？

         错误之一：

         违背基本的公平原则。

         之1：同一违法行为，法官嫖娼被行政拘留10天，而黄海波被行政拘留15天，严重践踏法律面前人人平等的准则，损害国家形象；

         之2：同一违法行为，法官嫖娼行政拘留10天后回家，黄海波收容教育6个月，形成国内公安机关可以“选择人执法”和“选择法执行”的嫌疑，严重影响国家法治的国际形象。

         错误之二：

         违背一事不再罚的法律原则。

         一事不再罚是中国法律的原则，也是国际通行准则。虽然《行政处罚法》只明文规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，但是按照通常逻辑，与罚款相比，限制人身自由是最严厉的处罚，连“罚款”都不得给予两次以上罚款的行政处罚，限制人身自由能给予“一事多罚”吗？

         错误之三：

         就算《关于严禁卖淫嫖娼的决定》合法有效，对黄海波收容教育也是违反《关于严禁卖淫嫖娼的决定》本身规定的。

         《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习”，由此可见，其立法目的是使卖淫嫖娼人员改掉“恶习”，根据通常逻辑和语义理解，“恶习”应当是行为人对同一个行为有两次以上重复，才能有存在“恶习”的可能，据警方公布的案情，黄海波只有一次嫖娼行为，何来“恶习”？没有恶习可“改”的黄海波被收容教育，且不违反了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》“使之改掉恶习”的立法宗旨和目的？

         错误之四：

         违反了《治安管理处罚法》76条“屡教不改”的前提性规定。

         《治安管理处罚法》76条规，对有卖淫嫖娼行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施（根据《立法法》的规定，这里的“国家规定”是法律）。根据这条规定，“采取强制性教育措施”的前提是“屡教不改”，黄海波一次嫖娼违法行为，“屡教不改”了吗？是不是在其行政拘留期间依然“屡教不改”而再次嫖娼？

         错误之五：

         缺乏法治思维。

         法治思维是用现行有效的法律规则去治理社会、管理社会的思维，而不是等待“上级”明确“指示”后才予以执行，那样就演变成了人治思维，执法者的真正上级是法律，只要善意地、一丝不苟地理解、运用法律规则，北京警方断然不会对黄海波做出如此损害国家形象的收容教育决定。

         因为，按照许博士“作为执法者的公安机关无权以与上位法相冲突为由，对《决定》与《办法》擅自决定废止而不予执行。”的人治思维，作为执法者的北京警方也无权以与上位法相冲突为由，对《决定》与《办法》擅自执行！

         法制有法制的演变过程，不同时期有不同法制的需要，从1991年的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》到2011年的《行政强制法》，法制本身并无过错，只要你具备法治思维，运用“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律规则，知道《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的无效性并不难！

         综上，收容教育黄海波，法制无过，警方有错！