看懂《上海自贸区条例》:反垄断机制是核武器

澎湃新闻见习记者 丁蕾蕾

2014-08-05 16:13 来源:澎湃新闻

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从长远的角度看,假如自贸区蓬勃发展,甚至自贸区试验成功了,大幅度地扩大到浦东,甚至更大范围,将来案件积累到一定的量,建立自贸区法院是一个非常好的建议。 澎湃资料 杨深来 图       

       8月1日起,有自贸区基本法之称的《中国(上海)自由贸易试验区条例》开始施行。
       这是中国第一部关于自贸区的地方性法规。《条例》共9章57条,涵盖管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管、法制环境等7方面内容。
       8月2日上午,《条例》专家解读会在上海财经大学召开,与会专家从6个视角对条例进行解读,概要如下:
上海市人民政府法制办公室经济法规处副处长常江:
“能源审查”留出开放空间
       作为地方立法,《条例》冠以“中国”两个字,在上海实属第一部。
       立法有两大主要目的,一是建构一个促进和推动自贸试验区建设和发展的基本制度框架。二是通过条例,提炼可复制可推广的制度创新经验。
       两大难点,一是国家战略和地方立法的关系,二是制度框架和具体操作的关系。眼下,试验区刚刚起步,还没有形成一个丰富完整的实战经验。
       对目前尚未研究清楚的内容,采取授权性的规定,由上海市政府或市政府的部门再制定具体细则。此外,还有一些如国家能源审查,下放的审查采取了开放性的表述,为将来的实践流出开放性的空间。
华东政法大学国际经济法教授贺小勇:
“要加强国际条约司法适用”
       下面谈点问题:
       第一是立法驱动和行政驱动。上海是立法驱动的自贸区条例,但整个国家层面,还是处于行政驱动的模式。最好是国家层面有无可能出现立法的推动,需要不断的呼吁。
       第二个是条例如何落实到实处,特别是社会力量参与监管,如NGO,该如何看待NGO,还有非歧视原则的落实问题。
       第三个是地方立法与中央部委规范性文件的关系问题。自贸区条例中采取了聪明的做法,叫做政策入法,你政策变,我也变。万一国家政策变化,出现变下来以后比现有的自贸区政策有收紧的状况,我们该怎么应对?
       第四个是关于审查机制,对规范性的文件我们可以提起法治的审查,如果说要更加进一步的话,条例制定出来了以后,可不可以继续推进。在司法审查方面更进一步,这是因为从国务院的司法组来看的话,现在实际上对市场主体而言,障碍比较多……,是不是要通过一个司法审查机制?
       第五个是司法保障,商事审批思维模式的问题。自贸区中主要是商人之间的纠纷,只强调商人的独立判断,不同于民事审判,强调公平……金融审判当中我们可以更加往前走一点,比如对赌协议、保底委托理财、金融衍生交易,这些要更加符合金融管理的趋势。
       第六个是要加强国际条约司法适用,有各种各样的形式,有直接适用、优先使用和不适用。
复旦大学法学院教授龚柏华:
“负面清单”的引用忘记了“准入前国民待遇”的大前提
       投资开放的内容是上海自贸区设立的直接动因。《条例》信息量很大,有以下几个看点值得探讨。
       一是“负面清单”。“负面清单”这一特殊词汇,是否适合在法规性文件里面写出来?
       理解“负面清单”要和外资“准入前国民待遇”结合起来才更有意义。但现在“负面清单”的引用已经忘记了“准入前国民待遇”的大前提。条例第52条和53条对“准入前”的外资适用吗?
       最重点的是:“负面清单”是否能按“非禁即可”推理?条例第五条是不是隐隐约约躲躲闪闪地承认了“非禁即可”?
       法律没有禁止的东西,是不是说就一定可以做的?
       个人觉得现在的“负面清单”还不是真正意义上的负面清单,只是正面清单为主,负面清单为辅的过渡型。目前的上海自贸区的“特别管理措施”的单子来看,还不能理直气壮地说“非禁即可”。
       关于规定了“备案制为主,核准、审批制为辅”投资项目管理制度。
       核准、审批制向备案制转变,是我国简政放权的必要要求,是推行“政府权力清单”的尝试,即公权力“除非法律允许的,否则就是法律禁止的”法治逻辑。条例第11条中,该如何理解“清单”,是穷尽性的清单,还是列举性的清单。若不是穷尽性的清单,则无意义。
上海财经大学法学院教授宋晓燕:
金融服务部分“概括式”表述预留改革空间
       《条例》中涉及到金融服务部分的内容有8条(25-32条)。涉及五大金融创新关键点:创新有利于风险管理的账户体系;促进投融资汇兑便利;人民币跨境使用;推动利率市场化体系建设;建立与自贸试验区发展需求相适应的外汇管理体制。
       特点一:严格遵守《立法法》中关于中央事权的规定。
       对涉及金融、税务、海关等国家事权的内容,从配合国家管理部门推进相关改革创新的角度,对相关内容进行了完善。
       特点二:为未来改革试验预留空间。
       (1)《条例》在“金融服务”部分的表述是概括式、原则式立法模式:例如关于创新账户体系,删除了草案修改稿第26条第2款的相关规定。
       (2)适当增加相关内容:《条例》第31条增加了“支持在区内建立完善信托登记平台,探索信托受益权流转机制”的规定。
上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩:
“自贸区法院畅想”
       我从施法实践者的角度来谈《条例》的一些学习体会。
       《条例》篇幅不长,但内容很丰富,为法院在案件审判中提供了一个非常重要的依据。目前来看,自贸区案件已经大量出现。
       浦东新区的自贸区法庭是去年11月成立的,到今年的7月14号,8个月里一共受理了涉自贸区案件257件,审结了128件,在这些案件里面基本涵盖了改革的重要领域,像是投资贸易是主要的,占到了非常大的比例有218件,金融类的案件有14件,然后主要是知识产权案件。
       我自己通过研读条例,结合我们上海法院的相关文件,看到一些跟司法相关的内容:
       ……
       第五条规定“充分发挥市场活力,鼓励公民法人和其他组织自贸实验区中积极开展改革创新活动”这里面,就是法无明文规定即可为,这是直接涉及到我们法院,涉及到大量商事交易中合同行为的效用问题。法律没有规定的我就可以做,法院不能随意判断这个合同无效。
       管理体制据我理解,主要是对应总体方案里面自贸区改革政府职能转变的问题。对应法院来讲实际上就涉及到我们法院行政审判这一块。
       自贸区的司法机构,建立专门的司法机构,提议建立自贸区法院,案件体量还没达到。在长远的角度来看,假如自贸区蓬勃发展,甚至自贸区试验成功了,大幅度的扩大到浦东,范围甚至更大,将来案件积累到一定的量,建立自贸区法院是一个非常好的建议,自贸区条例里面,至少在立法里面,已经窥见了这样一种潜在性的可能。
       ……
上海财经大学法学院院长郑少华:
从全能政府到有限政府的转换
       《条例》对自贸区治理的描述,简单可以从以下几个方面描述:
       第一,从全能政府到有限政府的转换。管委会、驻区机构应当公布依法行使的行政审批权、行政处罚权和相关行政权力的清单及运行流程。发生调整的,应当及时更新。政府能做什么事情说清楚,说不清楚就不要做了。有这个寓意在里面。针对外资的国家安全审查工作机制(第37条),反垄断工作机制(第38条),这是核武器,是轻易不用的东西。涉及到负面清单管理模式,确实要有这么个武器放在这里,但不一定用。
       第二,从企业依附到商人自治。从审批制变成备案制:负面清单之内的领域、外商投资项目实行核准制,外商投资企业设立和变更实行审批管理。企业对公权力从完全的依附到半依附、到独立的过程。
       第三,从行政管理到司法独立。关于规范性文件审查的表述(第53条),实际上是政府机关的一个审查,并不是法院进行的司法审查,至少往司法独立方面靠近了一步。
       第四,从封闭社会到开放社会。
责任编辑:顾卫荣澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 自贸区,条例,国家安全审查
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