重解一年前奶粉反垄断案：“执法机关有很大裁量权”

       2013年8月7日，国家发改委认定包括合生元和美赞臣在内的9家乳粉生产企业，利用固定转售商品的价格或者限定转售商品的最低价格，事实上达成并实施销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定，并依据《反垄断法》第四十六条的规定，对其中6家企业共处罚款6.6873亿元，另外三家免于处罚。        

        这是《反垄断法》自2008年8月1日起施行刚满5周年之际，作为国务院反垄断执法机构之一的国家发改委，开出的中国反垄断史上最大的罚单。        

        令人关注的不仅仅是高额罚金，还有上述企业行为并非是被人熟知的横向垄断(例如宽带接入垄断，串通定价或者划分市场行为)，而是属于纵向垄断，涉及的是具有买卖关系的经营者。 

        《反垄断法》第二章“垄断协议”第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。        

        中国社科院教授王晓晔告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn），虽然美国在2007年Leegin案子后使用了合理原则，但包括日本、韩国、德国和澳大利亚在内的绝大多数国家依然是使用本身违法原则，“上述(限定最低价格)行为本身并不违法，只要能符合(《反垄断法》)第十五条中规定的不严重损害市场竞争和让消费者得到好处，就可以豁免。”

 “标杆”强生案例        

        就在国家发改委作出上述处罚前一周，2013年8月1日，上海市高级法院就强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司(下称“强生公司”)限制最低转售价格构成纵向垄断一案作出终审判决，认定强生公司败诉，判强生公司赔偿经销商北京锐邦涌和科贸有限公司53万元。

        该案是《反垄断法》颁布以来，第一起原告胜诉的反垄断案生效判决，尽管案件标的额不大，但有关判决却被业内视为纵向垄断案件的标杆。        

        在长达60多页的判决书中，上海高院将相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况，作为最关键的考量因素，也是评价限制最低转售价格的关键要素。        

        一位不愿透露姓名的反垄断法专家曾告诉澎湃新闻，上海高院通过分析对竞争的影响、主观动机等，采用的是合理分析个案方法，但是这种分析方法，在国家发改委公布的对6家乳粉企业的处罚信息中看不出，这是最大的差异。        

        根据国家发改委的说法，证据材料显示，涉案乳粉企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为。具体的措施和手段各企业有所差别，主要包括:合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等。这些措施和手段均具有惩罚性和约束性，一旦下游经营者不按照涉案企业规定的价格或限定的最低价格进行销售，就会遭到惩罚。        

        “涉案企业的上述行为均达到了固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的效果，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。”国家发改委称。        

        国家发改委进一步称，在调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件。        

        北京市大成律师事务所上海分所合伙人戴健民称，国家发改委上述处罚属于行政执法，是公权力部门对于纵向垄断的判定;强生案件是民事诉讼，从法院角度来看，认定垄断违法可能会有不同，所以阐述理由也会有差异。        

        “如果乳粉企业案件要法院作出判决的话，可能会更详细更谨慎，观点也会进行一些调整。”戴健民说道。        

        前述反垄断法专家则表示，强生的案件，从司法审判角度来讲，厘清了反垄断判定的问题，“把法律对纵向垄断协议的过程，分析的方法和思路给定性，从这个意义上讲，是一个标志性的判决。因为此前说纵向垄断是违法的，但原因结果和影响存在很大争议。”        

        王晓晔也表示，上海高院对于强生的裁决可以作为一个详细研究的案例。        

合理分析原则        

        值得注意的是，尽管相比上海高院数万字的判决书，国家发改委公布的处罚结果和理由不足千字，但戴健民认为，国家发改委的处罚同样是基于合理分析的原则。        

        戴健民指出，在合理分析的原则下，判断限定最低转售价格是否违法主要基于三个方面，包括是否限制同一品牌间的竞争、是否限制不同品牌间的竞争，以及对消费者的影响，“从这三点可以基本判断(乳粉企业行为)违反了《反垄断法》第十四条。”        

        戴健民表示，以美国为例，之前对待此类限定最低转售价格采用的是本身违法原则，即不管企业行为带来什么影响，只要属于法律禁止范畴均视为非法，但直到2007年的Leegin案件之后，才引入合理分析原则，看具体产品在具体市场上是否产生排除性竞争的效果，进行个案分析。        

        “目前而言，从执法机构和法院的观点，都是适用合理原则，看它是否实实在在产生垄断竞争的效果。”戴健民说。        

        不过，受访人士均认为中国的《反垄断法》依然有改善的空间。        

        在国家发改委对奶粉企业的处罚中，有三家企业因“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改”而免于处罚，而6家被处罚的企业分别被处于上一年度销售额3%-6%不同程度的罚款。        

        该处罚力度符合《反垄断法》相关规定———对于达成并实施垄断协议的企业，处于上一年度销售额1%以上10%以下罚款的规定。        

        “什么情况下是1%，什么情况下是10%，这些都应该说清楚。”前述反垄断法专家表示，个案将问题都暴露出来，之后应该思考如何将此类事情做得更准确。        

        王晓晔也指出，1%-10%裁量权幅度说明，反垄断执法机关有很大的裁量权。“此次国家发改委对有些企业罚了4%，有的是6%，有的没有罚。这个要做出一些解释。”        

        曾有观点称，根据国家发改委制定的、自2011年2月1日起施行的《反价格垄断行政执法程序规定》，只有首个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，才可以免除处罚。王晓晔也指出，该规定只适用于横向垄断，而不是纵向垄断。        

        “我们罚款的依据主要看三方面，违法情节、配合调查以及整改情况。处罚轻重主要看企业是不是率先降价，是不是主动配合调查。”国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林当时告诉新华社记者，《反垄断法》很看重调查对象的态度，鼓励主动整改，对第一时间提供证据的企业会予以轻罚。