盘点反垄断案例②|三大执法机构独立性存疑

刘旭

2014-08-09 09:28 来源:澎湃新闻

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在过去六年披露的26个处理决定中,商务部反垄断局只在可口可乐收购汇源果汁、辉瑞收购惠氏两案中召开过正式的听证会。 CFP 资料

【疑问五】信息披露问题重重

       (一)信息披露的严重不足
       不能排除的是,确实曾经有涉嫌违反《反垄断法》的企业向国家发改委价格监督检查与反垄断局依法提出抗辩,但是后者用充分的理由、确凿的证据和翔实的论证与经济学分析,像德国或英国的同行们那样,全面而系统地驳斥了当事人的抗辩理由。但是,《反垄断法》生效六年来,截至2014年7月30日,也就是工商总局一口气发布12则反垄断执法案件处理决定全文后一年,国家发改委价格监督检查与反垄断局至今没有披露一则处罚决定全文,以便像工商执法机构那样详细地披露事实证据、申辩听证情况、法律适用理由,以及对当事人正当性抗辩的反驳与论证。
       不过,这或许真不能全怪国家发改委价格监督检查与反垄断局。因为2013年2月6日,也就是披露对茅台、五粮液案查处结论的前夕,国家发改委价格监督检查与反垄断局已“向国务院法制办报送《国家发改委关于请明确行政处罚决定书可否公开等问题的函》,请示行政处罚决定书及证据可否公开的问题”(《中国价格监督检查》2013年第10期)。那么,很显然,至今,这个问题没有真正得以解决。
       事实上,在信息披露方面,国家发改委价格监督检查与反垄断局并非一无是处。在其主办的《中国价格监督检查》中(2013年更名《中国价格监督检查与反垄断》),从2005年起就开始陆续公布“价格监督检查司工作大事记”,也即现在的“价格监督检查与反垄断局工作大事记”。其中披露了许多大众媒体从没有报道过的、鲜为人知的《价格法》和《反垄断法》适用记录、工作流程。这是工商总局和商务部反垄断执法机构或许至今都没能做到的。
       例如《2009年3月~8月价格监督检查司工作大事记》)披露:
       ——3月31日,价检司张满英副司长与中化化肥公司有关负责人就进口钾肥价格政策执行检查情况交换意见”;
       ——4月29日,价检司印发《关于委托北京市发展改革委依法收缴中农集团公司、中化化肥公司多收价款的函》;
       ——5月1日至8日,价检司对相关航空公司和单位进行涉嫌违反《反垄断法》审查;
       ——5月13日,董志明副司长到国家旅游局与该局和国台办有关司局商谈涉台游涉嫌价格垄断事宜,反垄断处人员陪同;
       ——8月13日,价检司有关人员参加商务部市场司会议,落实外资奶粉集体涨价事宜;
       ——8月13日,张平、彭森、徐宪平同志对民航机票价格调查情况汇报作出重要批示;
       ——8月18日,价检司约谈国家民航局发展计划司负责人,通报民航机票案件调查情况和初步结论;
       ——8月18日~19日,约谈有关航空公司负责人,通报民航机票价格调查结论,提出整改和进一步加强监管的要求。
       由此可见,《反垄断法》在生效初期并不是“纸老虎”,只不过因为信息披露不足,外界看不到“这只老虎的牙齿到底咬到了谁,又咬了多深。”相应的,受到相关违法行为侵害的下游企业或终端消费者也就无从获知其合法权利受到侵害,更无从主张不当得利返还了。
       (二)不适当的信息披露
       虽然,在正式公开披露反垄断执法信息方面,发改委系统相比工商系统有很大差距。但是,前者却更善于利用媒体为执法营造舆论环境。
       最典型的例子是,2011年11月9日,央视就中电信、中联通涉嫌滥用市场支配地位对长城宽带、歌华有线、铁通等弱势互联网运营商实施“价格歧视”,采访国家发改委价格监督检查与反垄断局官员。该报道一出,两家央企在香港的上市公司市值大跳水。
       对此,工信部下属《人民邮电报》则以头版头条对该项执法提出了质疑,称央视在“混淆视听、误导公众”。一时间,几乎所有媒体都争相报道该案,但最终该案的事实认定直到2014年2月19日国家发改委就价格监管与反垄断工作情况举行新闻发布会才得以调查清楚,并初步披露。
       所以,无论是在查处茅台五粮液案,还是查处进口奶粉和高通案,国家发改委价格监督检查与反垄断局都再没有选择直接被央视采访,而是改由学者、专家、央视评论员、律师来接受央视、央广网采访。即便如此,央视2014年7月23日的报道仍难免给高通股价带来显著影响。
       令人不无费解的是,国家发改委价格监督检查与反垄断局至今没有正式公开披露高通到底从事了哪些违反《反垄断法》的行为,其是如何论证的,以及高通是如何申辩的。
       (三)信息披露不足与不适当的效果
       当高通高管也选择避谈此案细节时,媒体的报道就变得五花八门,信息混乱,甚至专家们对案情的描述也都不尽相同。试举例:
       ——2014年7月26日,某财经媒体发布《高通的罪与罚:过期专利仍收费》一文,引述了iSuppli中国区研究总监王阳的介绍:“厂商最终需要缴纳多少专利费,还是取决于在核心专利领域的话语权。‘以诺基亚为例,由于掌握核心专利,其支付给高通的专利费用比例约为3%,国内企业像华为等有核心专利,专利费用相对低些,但像OPPO、Vivo等品牌没有核心专利,交付高通的专利费比例就为5%。’”
       ——前文提及的《高通为何遭到反垄断调查》一文披露:“曾有调查称手机芯片组约占手机总成本的5%至20%。”
       ——协助该案调查并多次接受央视等媒体采访的业内人士在中国通讯网转载的《逐条解读发改委高通反垄断调查》中表示:“简单来说,高通目前以整机作为计算许可费的基础,向手机品牌收取的专利费为整机出厂价的5%(根据出货量不同略有调整)。”
       虽然,连案情事实都没有统一、全面、中立、客观的官方披露,但《证券时报》在7月24日的报道中已透露:“证券时报记者日前从接近发改委的消息人士处获悉,发改委已经确定了高通垄断事实,正在向中国公司调查高通的销售数据。”7月23日的央视报道中,受访律师也曾谈及,如果该案最终做出处罚,将会打破《反垄断法》生效以来的记录。
       这些消息直接惩罚了高通的投资者。
       不是每次蝴蝶翅膀的振动都会对复杂的环境形成“扰动”甚至引发风暴,但不合目的、不合比例的“扰动”原本可以避免。
【疑问六】行政处罚自由裁量权过大
       在专家和媒体纷纷在预测高通案可能涉及的罚款金额时,没能被足够关注的是,执法者在行政处罚上的自由裁量权过大,且缺少有效的监督和约束。
       《行政处罚法》第五十五条明文禁止执法机关“擅自改变行政处罚种类、幅度的”,并要求,“由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。但是,由于《反垄断法》有关行政处罚的规定本身非常原则性,也就为反垄断执法者选择性地处罚、以行政处罚设定的自由裁量权作为加快推进执法进程的工具,留下了余地。
       (一)选择性处罚
       选择性处罚,主要体现在处罚对象和行政处罚种类设置上。对于由协会组织的限制竞争行为,在一些案件中出现了只处罚协会、而不处罚违法企业的情况,尽管后者才是违法行为的主要受益者,应当罚没不当得利的违法者。例如:广东物价局查处的广深佛三家驾校协会垄断协议案,工商系统的湖南张家界、常德、永州保险协会案、云南西双版纳旅游协会案。
       此外,也存在只处罚带头违法企业的情况。例如:《2013年1月~6月价格监督检查与反垄断工作大事记》披露,“3月12日,价监局组织20个调查组,同时对北京、重庆、吉林、湖南、湖北、江西等省市的部分水泥企业开展反价格垄断调查。”但最终只处罚了三家企业。(《2013年7月~12月价格监督检查与反垄断工作大事记》:“12月4日,价监局下发责成函,责成吉林省物价局对吉林亚泰、北方水泥、吉林冀东三家企业价格垄断案进行处罚。”)
       更为普遍存在的是:发改委系统反垄断执法机构未陈述理由,就选择放弃罚没违法者的不当得利;而工商系统的反垄断执法机构在放弃罚没违法所得时,通常只会为违法所得难以计数给出很简单的理由,而未能逐一论证和排除各种计算违法所得的可能性。
       (二)工商系统反垄断执法中的处罚问题
       在工商总局已发布的16则《反垄断法》适用案例中,对企业的罚款也大都按1%至2%上年度销售额“从轻发落”,甚至个别案件目前只公布了对协会的处罚,而没有披露是否对涉案企业也进行了处罚,而在《竞争执法公告2013年第10号浙江省慈溪市建设工程检测协会组织本行业经营者从事垄断协议案》中还出现以整改取代处罚的情况。
       直到2014年7月24日,工商总局才公布了一则同年5月内蒙古自治区工商局做出的处罚决定:对依照赤峰市松山区安全生产监督管理局、红山区安全生产管理局连续四年下发的《通告》,实施垄断协议的烟花爆竹经营者,做出最高为上一年度销售额8%的罚款。
       但该处罚决定同时主张“由于其中的‘合理交易额’与因分割市场形成的‘强制交易额’不易划分清楚,其违法所得应按无法计算处理”,从而未能比较赤峰临近城市的竞争价格计算该案违法所得。
       另外,一系列情况至今未能披露:赤峰市松山区安全生产监督管理局、红山区安全生产管理局的《通告》是否涉嫌违反《反垄断法》第三十六条、第三十七条,滥用行政权力限制竞争;是否有依据该法第五十一条,向有关上级机关提出依法处理的建议,由上级机关责令改正;是否对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
       (三)发改委系统反垄断执法中的罚款减免问题
       过去六年的反垄断法执法实践中,发改委系统及工商系统在罚款设定上往往“从轻发落”,更多看违法者的配合执法的态度,而非违法行为的性质、危害、持续时间长短。这使得罚金计算与减免没有可以预见的客观标准,在上年度相关销售额1%至10%之间,上下浮动可达十倍,且所谓“相关”销售额计算本身也不透明,恣意性不可谓不大。相比之下,对主观上配合执法的违法者,欧盟只能在依据客观标准计算的罚款基础上,最多减轻10%的罚款,且这样的罚款减免是在欧盟委员会依法计算出罚款金额后,再进行减免扣除的。
       而就在国家发改委2014年6月新下发、7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》中,涉及发改委系统反垄断执法的案件也将参照适用。在行政处罚上,该规定赋予了执法者更大的自由裁量权,而且没能细化违法所得计算和罚款计算的细节。因而该规定是否容易诱发寻租,以及行业部门、地方政府说人情、递条子,甚至给执法人员施压的现象,这着实令人担忧。
       《规范价格行政处罚权的若干规定》第七条规定:“当事人有下列情形之一的,可以从轻处罚:(一)价格违法行为较轻,未造成严重后果的;(二)能够及时改正价格违法行为的;(三)在共同价格违法行为中起次要或者辅助作用的;(四)从轻处罚能起到教育作用的;(五)其他可以依法从轻处罚的情形。”其中第(四)项的设置尤其令人诧异,让人担忧。
       如此极大地扩大执法者的自由裁量权,除了带来更大的恣意空间及与之相伴的道德风险,似乎并不符合法治原则旨在限制公权力恣意性、提高法律适用确定性的基本出发点,极易导致唯“长官意志”是从,而非依法行政。
       惊人的恣意性或许还在于其他方面。
       例如,《规范价格行政处罚权的若干规定》作为部门规章在第五条明确:“价格违法行为在2年内未被发现的,应当依法不予处罚,法律另有规定除外。”同时,该规章第十六条规定:“对价格垄断行为实施行政处罚参照本规定执行,但另有规定的除外。”由于《反垄断法》自身对行政处罚的追溯期没有做出另外规定,所以《规范价格行政处罚权的若干规定》第五条也适用于查处《反垄断法》违法行为。而这就意味着,2012年7月1日以前,发改委系统没有查处的违反《反垄断法》的行为都将不被处以罚款并没收违法所得了。
       如此安排,对《反垄断法》实施、公共利益保护的危害之大,笔者在《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么?》(财新网2014年6月23日)已经谈及,不再赘言。
       联系2012年12月12日《21世纪经济报道》记者何芳在《发改委强化反垄断 流通协会力推经销商联盟》中的报道——“实际上,过去一年,发改委针对汽车行业做了系列调查,发现整个产业链中存在很多涉嫌违反反垄断法的现象,并对典型事件进行了立案调查直至最后进行处罚。”那么,面对2014年才逐渐预热至沸腾的汽车行业反垄断执法,人们难免会追问:两年前是否已经有汽车企业违反《反垄断法》,应该被处罚,但当时由于种种原因选择终止违反行为后,如今可以适用2014年7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》第五条和第十六条,不再被罚?
       此外,在判别究竟是在执法人员掌握实质证据之前“自首”,还是之后“主动坦白”的标准与证据上,外界往往难以监督,发改委反垄断执法机构也从未公开披露过相关细节和证据。这样做极易惹争议,更容易增加执法人员的道德风险,甚至诱发寻租,而且会极大地弱化违法者主动去自首的动力,尤其是在纵向限制竞争协议中。
       实际上,相比罚款,真正能够威慑违法企业,提高违法成本的是,执法者没收违法所得、或者勒令违法者返还不当得利。
       2013年初,国家发改委对三星等液晶面板企业横向限制价格协议案的处罚中,依《价格法》勒令其返还不当得利,无法实现返回的部分则没收违法所得。在该案中,无论涉案面板大小、品质、厂家和生产日期,全都按每片4元计算违法所得,尽管这样的做法很值得商榷,但仍算是开了个好头。
       可惜的是,在此后对茅台、五粮液案,进口奶粉案,上海黄金饰品价格操纵案,以及2014年披露的外资眼镜镜片案中,发改委反垄断执法机构都再也没有提及没收违法所得,或勒令违法者返还不当得利的事,也没有对此给出理由,无论是相关违法行为持续有多久,还是所涉消费者又有多广。
【疑问七】执法独立性缺乏保障
       许多反垄断执法案件一经曝光,媒体往往最关心案件的背景,尤其是在涉及价格干预时,更会关注哪些企业可能受益,哪些不负责反垄断执法的国务院部委、地方政府可能影响个案的调查走向、反垄断法适用思路。
       (一)反垄断执法机构涉嫌干预价格的案件
       在过去六年的反垄断执法和价格法执法中,发改委系统执法机构逐渐暴露出一个严重的问题:作为保护市场竞争机制的执法部门,其在多个案件中都涉嫌或直接参与最高限价设定,或变相要求违法者做出降价承诺的情况,例如,在目前的汽车行业反垄断执法中,在外资眼镜镜片案、进口奶粉案、青海天露乳业案、韶关明华林源河沙案、广东海砂案、合肥亿帆医药经营有限公司垄断尿素原料案、浙江中药材囤积案、广西食糖囤积案。
       (二)反垄断执法机构干预价格的后果
       反垄断执法机构干预价格会带来什么后果呢?
       回顾改革开放的三十多年历程,政府干预价格发挥了积极作用,但教训也是惨痛的。抛开公权力干预市场定价容易诱发寻租不谈,其最大的弊端在于:政府干预定价无法替代市场竞争定价,缺少正当性;必然会造成价格信号混乱,扭曲供需关系;也必然会限制市场主体发挥比较优势,通过商业模式的创新与博弈,提升经济效率、促进创新。这三大负面后果,已经在发改委系统的六年执法中有反应。
       以合肥亿帆垄断尿素原料案为例,2009年下半年,亿帆医药、新陇海制药、芙蓉制药三家公司重组,随后尿素原料国内销售价格从35元1公斤变为350元1公斤,较原价上涨10倍。
       该案是否达到经营者集中反垄断审查申报标准,是否应申报未申报,这些问题不得而知。但《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定,即便未达到申报标准,“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。”
       但是,国家发改委反垄断执法机构没有请商务部调查,而是在自行调查后,于2012年要求该企业将原料药价格“从每公斤380元降至198元,为下游企业减轻负担2000万元”。(《2012年价格监督检查与反垄断工作和2013年主要工作安排》,载《中国物价》2013年2月)
       这也就意味着,发改委系统的反垄断执法为这样的定价套上了“合法的外衣”,倘若对比相关企业重组前的情况,就等于让下游企业不得不多转嫁至少1646万元给消费者。即便如此,该案没有对争议企业作出处罚,也没有公开信息证明,就定价干预曾召开听证会。
       再以广西食糖囤积案为例。该案涉及的囤积行为起始于2009年——《反垄断法》生效后。因为立法者在授权商务部起草《反垄断法》时,没能敦促发改委和工商系统平行地起草修订《价格法》、《反不正当竞争法》,删除与《反垄断法》交叉的规定,所以对于囤积这类竞争者间借助限制销售数量来限制竞争的行为,虽然应当由工商系统适用新生效的《反垄断法》从严处罚并没收违法所得,但发改委系统的反垄断执法机构并未处罚违反《反垄断法》的企业,而是仍旧按《价格法》进行干预,在本已被限制竞争行为扭曲近3年的价格基础上,为囤积的食糖设定了每吨7000元的最高限价。
       市场是从不讲任何情面的。这个相当于发改委系统认可的价格卡特尔,最终导致了食糖市场供需扭曲、生产与进口无序、走私激增,许多蔗农非但没从这样的价格干预中获益,反而因下游市场竞争趋缓而失去选择余地,只能在收购方的持续压价后走向破产。2014年4月26日央广网记者刘乐在题为《中国糖业全行业大规模亏损 预计全年亏损超22亿》的报道中提到,国内食糖价格从之前的7千多元人民币每吨的高价一直跌回到4千元。
       如果执法权限厘清、法律交叉消除,2009年或2010年工商系统反垄断执法机构能及时介入调查,从严查处,结果或许两样。但,历史上只有教训,没有“如果”。
       另以高通案为例,某知名电信专家呼吁:“手机厂商要避免被高通各个击破”,主张以国家发改委调查高通为契机,由原本处于激烈竞争关系的中国手机厂商与高通集体谈判。可是,这些厂商不是“葫芦兄弟”的关系,而是创新与议价能力都存在天壤之别的竞争对手。难道应该让不去自主创新核心专利技术的山寨手机搭华为、中兴的便车,分享后者对高通的议价能力?
       试问:如果是“大锅饭”,谁还有动机像诺基亚、华为、中兴那样常年大手笔地投资创新?这又将让多少没有技术积累的企业家进入手机市场,以低价血拼华为、中兴等创新企业有限的市场份额?华为、中兴等创新企业市场份额萎缩,又如何有动力投资创新?如此循环下去,习近平总书记今年在中国科学院第十七次院士大会、中国工程院第十二次院士大会强调的“实施创新驱动发展战略、增强自主创新能力”又如何能实现?
       (三)其他部委的潜在影响与反垄断执法独立性之虞
       真要实现“竞争政策必须优先于产业政策”,就必须首先通过必要的制度设计、执法透明度上的要求,来保障三大反垄断执法系统各级反垄断执法的独立性,保障其不受行业主管部门、地方政府、相关行业协会的游说与裹挟。然而,这在过去六年中显得尤为困难。
       在这方面,国家发改委价格监督与反垄断局或许最有感触。
       《经济观察报》2014年2月21日《解谜强势价监局》一文介绍:“许昆林曾经的一位同事对经济观察报说,在2011年价监局对中国电信和中国联通进行反垄断调查时,许昆林饱受压力,有人认为他的做法方法欠妥。但也有同事刺激许昆林,‘如果你不把这个案子查下去,给老百姓一个交代,你就是个怂包!’”
       而就在这篇报道发布前两天,2月19日,国家发改委就价格监管与反垄断工作情况举行新闻发布会,披露中国电信、中国联通2012年以来履行经营者承诺的情况。2011年该局“主要是调查中国电信以过高的价格变相拒绝与中国铁通交易”,“还有是中国电信和中国联通对互联网服务提供ISP商实行价格歧视的问题。”
       但在这次由价格监督和反垄断局局长许昆林主持的发布会并没有提及,此前三家运营商(中国电信、中国联通、中国铁通)向其他民营宽带企业批发宽带价格的做法,是否涉嫌滥用市场支配实施歧视定价的问题。同样,其也没有明确:最终是否会终止对中国联通的调查,转而仅处罚依靠互联网顶级骨干网的独占地位、实施滥用市场支配地位行为的中国电信;以及是否会进一步调查此前电信、联通在宽带批发市场上可能存在的限制竞争协议。
       更“新鲜”的例子,或许是对证券交易公司及其协会操纵交易佣金的调查。《2013年下半年价格监督检查与反垄断工作大事记》曾披露:
       ——2013年7月9日,价监局组织力量对相关证券业涉嫌价格垄断案开展调查;
       ——10月14日~28日,价监局组织人员进行证券业价格垄断案的证据整理分析和补证;
       ——11月8日,李青副局长就证券业经营者涉嫌横向价格垄断案与中国证监会有关领导进行沟通。
       看上去,沟通得并不顺利:
       “枪打出头鸟。正如余额宝遭遇传统商业银行的猛烈反击一样,国金证券和腾讯联手推出的互联网券商创新产品‘佣金宝’也遭到了各大券商的围剿。(2014年)2月24日,四川省证券期货业协会(该协会是地方证券、期货行业自律性组织)旗下的自律监察委员会召开2014年第一次临时会议,会上辖区证券经营机构纷纷投诉国金证券违反协会自律规定,导致被动应对大量客户降佣和转户。部分机构要求监管部门对‘佣金宝’的合规合法进行调查,同时要求中国证券业协会敦促国金证券修改‘佣金宝’万二(万分之二)的佣金定价。”(崔文官:《中国经营报》2014.03.17)
       2014年3月4日,财新网金融记者范军利发布《【特稿】协会干预券商定价有违<反垄断法>》,梳理了各地区券商普遍存在的限制费率底线的限制竞争行为。该文披露:“2008年下半年,关于券商新设营业部的政策在关闭数年后重新开闸,券商佣金率出现大幅下降。到2010年,沿海地区平均佣金率已降到了万分之五左右,但许多二三线城市的佣金率依然在千分之一以上甚至更高。2010年以来,随着券商业务创新和轻型营业部的建立,佣金率得以进一步下降,业内人士估算2013年行业平均佣金率大约在万七到万八之间。”
       直到2014年4月25日,证监会披露其下发了《关于进一步规范证券经纪业务活动有关事项的通知》(证监发[2014]30号),要求各证监局督促辖区证券经营机构、地方证券业协会严格依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》及《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》(证监发〔2002〕21号)的规定,确定佣金收费标准、实施佣金自律管理,强调不得以任何形式实施垄断,不得以任何形式开展不正当竞争,不得过度宣传、虚假宣传误导投资者。
       然而,《反垄断法》生效六周年之际,在财大气粗的外资名牌车企也纷纷俯首帖耳、“响应号召”做出降价承诺之时,国家发改委价格监督与反垄断局至今仍旧没能对证券业价格垄断案做出处罚决定,即便该案同样涉及的是一个利润颇高的行业,即便该案可能关系到真正破纪录的行政罚款、涉及超过一亿的投资者以及天文数字般的不当得利返还,甚至或许还可能揪出违反《反垄断法》第三十六条、第三十七条的滥用行政权力限制竞争行为……
       对企业合并与合营企业新设等经营者集中进行反垄断审查时,商务部反垄断局往往需要征求相关主管部门、行业协会的意见。在这样的背景下,举办听证会有助于保障经营者集中参与者的申辩与质证,也有助于外界辨别:相关主管部门、行业协会的意见是否符合《反垄断法》适用的原则与方法;是否旨在借助反垄断审查来保护特定行业或企业;是否出具了不能反映实际情况的意见,让本应禁止或附条件批准的案件被无条件批准。
       然而,在过去六年已经全文披露的26个处理决定中,商务部反垄断局只在可口可乐收购汇源果汁、辉瑞收购惠氏两案中召开过正式的听证会。但即便如此,听证会上的各方意见、相关证据和质证,以及当事人的申辩都没能在两案的处理决定中得以公开披露和详细分析。2014年6月5日,记者包志明在《财新网》披露:“中国交通运输部和商务部仍在密集研究P3对中国航运市场的影响,现在尚无统一意见。”而在两天前,“欧盟委员会在当地时间6月3日告知P3联盟成员,将不会对P3联盟展开进一步反垄断调查,但会密切关注其发展,以确保该航运联盟运营能始终符合欧盟竞争法律法规的要求。”
       但是,2014年6月17日,商务部公布《关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定》。时至今日,在《反垄断法》生效六周年之际,商务部反垄断局也没能披露,6月5日前,交通部和商务部的分歧到底在哪里,最终又是谁放弃了原先的立场。
       在过去商务部披露的26个案件中,在没有举行听证,或没有披露听证内容的背景下,受行业主管部门、行业协会影响的经营者集中反垄断审查或许并非仅仅这一个案件(参见笔者的梳理《商务部“阻击”国际航运巨头反映了什么?》)。
       而截至2014年3月已经审结的782则案件中,绝大多数是无条件批准的,但至今外界能够了解的只是参与经营者集中的各方当事人和交易形式,对交易可能对相关市场竞争环境的影响,外界则只能在以往的新闻报道中找到一鳞片爪的介绍。
       形成鲜明对比的是,《第一财经日报》首席财经记者陈姗姗在2014年5月7日披露:“而从去年开始,青岛船东协会开始借鉴欧佩克的做法,实行‘份额制’,即按照大家都能接受的时间段内不同的市场份额情况,对所有经营青岛日本航线的船公司进行份额分配,严格按照自己被分配到的份额揽货,如果有成员违反规则,将受到来自协会全体成员的自律共裁,对受损失的其他船公司进行补偿。”
       同月,隶属于中远集运、中海集运和中国外运的泛亚航运、浦海航运与中外运集运公司,在上海低调签约,约定在中国—日本集装箱运输市场上开展合作。但是,这样的联营合作并未向商务部反垄断局申报,后者也没有按应依法申报而未申报的案件进行调查,并像对待马士基等国际航运巨头那样,禁止三大航运央企的相关合作。
       同年6月,中日航线集装箱运输市场出现“负运价”,民营航运企业只得联名向交通运输部旗下的上海航交所提出意见。终于,“交通运输部‘最近’下发通知,‘将’于28日起检查中日航线运价备案执行情况。”交通部表示,对中日航线的“负运价”展开调查,并有可能按《国际海运条例》第四十九条规定,对涉案央企按照未依规定履行运价备案手续或未执行备案运价,处以2万元以上10万元以下的罚款(陈姗姗,《第一财经日报》2014年7月28日)。
       如果,工商总局能够依据《反垄断法》对于三大航运央企分割市场份额的行为进行查处的话,那么罚款将是上一年度相关销售额的1%至10%,受到违法行为侵害的民营航运企业或许还有可能依据相关行政处罚决定而主张损害赔偿,尽管2012年6月1日生效的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》没能对此做出法律适用上的解释,甚至还整体删除了该司法解释2011年的征求意见稿第10条至第12条与消费者起诉索赔直接相关的条款。
       不过,很可惜的是,从2014年5月媒体披露三大航运央企在相关航线明显违反《反垄断法》的问题以来,直至《反垄断法》生效六周年前一天,工商总局没有像对微软那样,也对前述航运央企实施突击检查。
       (四)地方政府的潜在影响与反垄断执法独立性之虞
       除此以外,反垄断执法还可能受到地方政府和相关协会的压力。
       工商总局已披露的反垄断执法决定中,反垄断执法受到地方政府干预的线索并不明显。只有从工商总局网站上披露的《查办江山混凝土企业垄断案件的做法及经验》,才能看出些蛛丝马迹:
       “客观的说,当事人一开始并不认同工商部门的观点,有抵触情绪,甚至有当事人扬言要和工商部门‘法庭上见’。为了加强与当事人的沟通和交流,预防和化解工商部门与当事人之间的矛盾,专案组三管齐下:一是及时向当地党委政府汇报案情,澄清利弊,积极争取支持;二是多层级多场合展开案中约谈,从当事人的立场和角度帮助分析解决问题;三是积极宣讲法律规定,动员三当事人争取主动,满足从轻处罚的法定情节,终于获得了当事人的理解和配合。省局送达听证告知书后,三当事人均未提出听证和陈述申辩要求。”
       此外,工商总局也负责查处滥用行政权力限制竞争。2013年8月《亮剑执法护公平――全国工商机关反垄断执法工作综述》一文披露,《反垄断法》生效五年来,“各地工商机关依法查处制止滥用行政权力排除、限制竞争行为案件30件,查处公用企业等限制竞争案件1347件。”
       这其中,至今详细披露的滥用行政权力限制竞争案只有2011年广东清远市政府滥用行政权力在GPS服务市场指定交易案。这则孤案曾经被社科院金善明老师在《学习时报》中予以分析,但至今也没有披露是否已依据《反垄断法》第五十一条对具体哪些涉案官员做出了何种处分,广东工商又是否依《反不正当竞争法》第三十条第二句,对被清远市有关政府部门指定的经营者的滥收费行为,作出违法所得一倍至三倍处罚。
        (作者为同济大学法学院知识产权与竞争法中心研究员,清华大学竞争法与产业促进研究中心研究人员。本文删节版首发财新网,澎湃新闻获刘旭本人授权刊出详实版。原文标题为“疾呼:反垄断执法不能脱离法治原则! ——纪念《反垄断法》生效六周年”,有删节;初稿成于2014年7月31日,8月2日最后修订。
责任编辑:顾卫荣澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 刘旭,国家发改委,工商总局,商务部,反垄断,反垄断法