课题报告：判断直播平台广告行为要看是否参与到商业链条中

如今，直播带货已成为一种新业态，并进入消费者日常购物体验中，但主播、商家和平台的责任如何厘定仍存争议。

近日，上海交通大学知识产权与竞争法研究院举行新技术背景下互联网广告法律问题研讨会暨《网络直播营销活动的法律问题研究》课题报告（以下简称报告）发布，探讨网络直播营销活动中各参与方的广告行为和电商行为，解析网络直播参与方的责任和义务。

报告指出，网络直播营销活动中涉及商家、主播、MCN机构和直播平台等多个主体，各个参与主体承担的责任应当结合具体情形分析。其中，判断直播平台的广告行为时，需要回归到具体的广告行为中，如果直播平台参与到广告行为的商业链条中，直播平台能够被认定为互联网广告发布者或广告经营者。如果直播平台仅仅为直播用户提供跳转链接、商品展示窗口等中立性技术性服务，没有提供广告承接服务，仅为互联网广告提供信息服务，平台只是网络信息服务提供者而不构成广告发布者。

厘清参与方属于广告行为还是电商行为，关系到法律适用和责任义务

2020年7月1日，中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》指出，网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动功能和特点。但就网络直播营销活动中哪些情形属于广告行为，并无具体说明。

报告指出，按照《互联网广告管理暂行办法》立法思路，网络直播营销活动中，对商品或服务基础信息的客观描述一般不属于商业广告，其应作为电子商务交易中的一环，按照《电子商务法》《消费者权益保护法》规制；而网络直播营销中出现的主观感受、体验、推荐等则可能构成商业广告，应按照《广告法》规制。

课题组认为，在网络直播营销活动中，如果直播间所发布的购物链接是经营者内部的电商购物链接，则直播平台具有电子商务功能，受到《电子商务法》的规范，承担相应的法律责任；如果直播间所发布的购物链接是指向经营主体之外的电商购物链接时，直播平台仅提供电子商务前期营销阶段的技术支持功能，并未参与到电子商务活动中，不受《电子商务法》的规制。

判断网络直播营销行为是否受《广告法》规制，其中一个重要条件是直播营销中商业广告是否具有特定广告主。

课题组认为，在直播营销活动中，一些主播主打“好物分享”、“好物推荐”的内容来吸引流量关注和观看，纯粹进行产品或服务使用心得和体会的分享，并不受托于特定的广告主，而是以流量的方式获得广告分成。这一模式属于非商业广告行为。

根据《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》的规定，商品或服务的经营者在互联网上开展营利性的网络直播营销活动，自己或者委托他人直接或者间接地介绍、推销的商品或者服务。在满足《广告法》的构成要件时，属于商业广告行为，受《广告法》规范。

南京大学法学院教授宋亚辉认为，直播平台的角色取决与平台与主播或MCN机构之间的合作模式。若是网络空间若是网络空间租赁关系，只汇聚资源，不干预主播及内容，则是互联网信息服务提供者或电子商务平台；若干预直播内容或对直播本身进行推广（如置顶、推荐、排名干预），则构成广告发布者或广告经营者。

直播平台仅提供技术不构成广告发布者

在网络直播营销中，涉及商家、主播、MCN机构、直播平台等多主体，由于各主体在直播营销中所扮演的角色不同，其所需要承担的法律责任也不尽相同。其中，直播平台的责任备受关注，而判断直播平台的行为对其责任承担具有重要依据。

从直播行业来看，提供直播服务的既可能是传统经营电商平台，如：淘宝、京东、拼多多等，又可能是经营用户生产短视频内容的平台，如抖音、快手等。随着直播平台、短视频平台陆续开通电商功能，抖音，快手等平台不再仅仅为第三方平台的经营者引流，也实现了对平台内部的经营者的引流。

一方面，直播平台和短视频平台在提供平台服务时，利用自动化算法向观众推荐“热度高”的内容，提高用户黏着度，拓展自身的影响力，实现商业价值。另一方面，平台也可能接受广告主或广告经营者的委托，成为广告活动的广告发布者或广告经营者。

直播平台扮演的角色直接关系到需要承担的法律责任。课题组认为，直播平台究竟属于网络信息服务提供者，还是网络广告经营者、广告发布者，需要回归到具体的行为中去判断，关键在于如果直播平台参与到广告行为的商业链条中，接受广告主或广告经营者的委托并转而委托主播发布广告内容，直播平台被认定为互联网广告经营者，应承担相应的法定义务与责任。

此外，仅提供直播技术的平台需另行看待。课题组认为，如果直播平台没有参与到具体的广告商业活动中，仅仅中立性地提供发送、发布等通道或者提供链接设置和跳转功能，其属于互联网信息服务提供者。尽管直播平台上的用户发布的直播内容属于商业广告，若平台没有参与到广告发布之中、未提供广告承接服务、对该广告内容及发布行为不具有控制力的，平台不构成发布者。

苹果隐私新政波及千亿广告市场

网络直播营销中涉及不同的商业模式，不同的模式对应的法律效果不一，难以采用单一的方式进行有效规范，给监管机制提出了考验。

国家市场监管总局广告监管司二级调研员唐晓东表示，直播带货作为一种新业态，为网络经济增添了新的活力，但同时存在货不对版、假冒伪劣、刷单造假、平台责任缺失等问题，需要加强网络直播营销活动监管。网络直播营销活动呈现出模式新、主体多等特点，需要包容审慎的监管，守住法律基本原则、底线，对违法违规行为依法予以查处。监管部门通过规范性文件、指导意见等措施，持续加强网络直播营销活动参与方的责任与义务，引导网络直播新业态发展，维护消费者合法权益。

谈及互联网广告法律问题，苹果更改IDFA（设备广告标识符）权限成为当前绕不开的热点话题。4月27日，苹果iOS14.5正式发布，只有当用户主动点击“允许”，App才可使用IDFA用于广告定向投放及归因，效果广告受限，波及千亿级广告市场。

北京安理律师事务所高级合伙人王新锐表示，苹果通过给用户更多的控制权，增强了用户的个人信息保护，大方向是值得肯定的。但苹果的方案不应被视为是唯一的方案，不能认为和苹果方案思路不一致，就一定是侵犯隐私，还是要容许软硬件厂商探索不同的方案。

王新锐也提到，如今中外大型科技公司在激烈的竞争过程中，有时也会以隐私保护或数据安全来给对方“扣帽子”，导致了一些复杂问题被转移了焦点。苹果在其生态中既是裁判，又下场做球员，同时还是“立法者”，这几个角色合在一起使得它的方案对产业有极大影响，尤其对中小型的广告主来说，获得收益增长会更加困难。