法治的细节〡T台秀、赛车与裸模

吴一鸣/华东政法大学副教授

2015-10-10 18:21 来源:澎湃新闻

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(一)
小时候每当在电视里看到T台秀,总是不解,这些奇形怪状的连胸都挡不住的勉强可以叫做衣服的东西真的有人穿么?
再后来看赛车比赛,也是不解,这种车除了开起来飞快、撞起来比较好看,就算有人买也没地方开,汽车公司为什么要花钱生产这种车呢?
直到读大学时看《画魂》,我还是不解,这些学美术的为什么非要画裸体的人呢?穿没穿衣服有什么不一样呢(当然内心对于学美术的同学还是有点小羡慕的)?
现在看来,这些疑惑是比较可爱的。
不过,只要人类的好奇心不灭,我们将会一直对自己所不了解的事物,提出各种可爱的质疑,比如最近就有很多人质疑:把女友和老妈一起放在火里烤,问应该先救谁,用这样的桥段作为国家司法考试的考题,真的好么?
有一篇文章把这种质疑说得很透彻,题目叫《道德杀人,你妈火了》。这是篇非常可爱的文章,而且非常生动,我保证你一定能够愉快地阅读,而且一定比读我这篇愉快。原因我已经说了,它很可爱。
只是当我很仔细地读完这篇文章,忍不住,查阅了作者“雾满拦江”在其微信公众号中的认证资料,发现这位本名崔金生的先生是一位“知名作家”,写过《别笑、这是大清正史》等作品的,但看不出其有法学的专业学习背景。这就基本印证了我在阅读过程中的推测——这是一个并不熟悉法律和司法考试的专业外人士对于被业内人士戏称为“天下第一考”的绝大部分想从事法律实践工作的人必须通过的炼狱般的职业资格考试中的一道专业试题进行的严肃的分析并得出了否定性的评价。
别笑,我是认真的。
(二)
《道德杀人,你妈火了》一文(下简称为“《道德》一文”)断言:“这道题的伦理原则是:对母亲的法律义务,高于女友,也高于其它人。”进而引出核心观点:将道德原则作为裁判标准,忽视了“急事从权”的法则,从而陷无辜者入罪。
在我看来,这一论证准确无误地反映了作者对于法律生成机制和司法考试的不了解。
经过基本法律训练的人都知道,尽管法律中处处体现着道德的身影,但什么样的道德要求能够进入法律,在何种场合,司法裁判能够考虑道德因素,这是由立法者决定的。(法的制定)一旦立法者以立法的形式作出了决定,那么在决定范围之外的道德准则就不能作为裁判依据;在法定情形之外,司法裁判就完全不能考虑道德因素。(法的适用)
所以,为什么司法者往往以黑脸的形象出现,为什么法的适用过程中不能动恻隐之心?因为在立法环节都已经动过了嘛!该不该动,该怎么动,立法者都已经做出了决定,你照他们立的法来裁判,不就大爱无疆了嘛,如果你抛开现行法再拿别的什么道德来说事,那才是缺了大德。
好了,现在你可以百度一下,看看哪些人需要通过司法考试才能执业:法官、检察官、律师。说白了,就是适用法律解决具体问题的人。那么你认为司法考试考察的核心能力是什么?不就是法的适用能力嘛!所以,司法考试中考察刑法、民法、行政法、商经法、诉讼法等部门法的试题从来没有、也绝对不会以所谓的“伦理原则”作为命题思路和答题标准。考生只能依据现行法作答。至于现行法中包含的道德准则是否合理,那完全是立法的事,基本不在命题者考虑范围之内。要知道,从事立法工作的人民代表大会的代表,是不需要参加这个考试的(估计看到这里,又会有人提出质疑了)。
(三)
回到备受争议的2015年司法考试卷二第52题(下简称为“52题”),题干是“关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?”,崔先生批评的C选项全文是“甲在火灾之际,能救出母亲,但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由,甲构成不作为犯罪”,公布的答案是:C选项正确。有问题么?没有!
该题的考点很明确,就是刑法中的不作为犯罪,而何种行为构成不作为犯罪也有着很明确的法律标准,概括来说就是应为、能为而不为。本题中的甲能为而不为是清楚的,关键在于是否应为,是否有法律上的(而非道德上的)救助义务?这并不是一个很难回答的问题,一个有赡养能力的成年子女眼睁睁看着父母饿死而不赡养会构成犯罪(《刑法》第261条),一个有救助能力的成年子女眼睁睁看着母亲烧死而不救助,你说构不构成犯罪?(为救另外一条人命而致母亲死亡能否构成从轻或减轻刑责的事由,另当别论)至于为何立法者认为成年子女对父母有赡养和救助义务,其中必有道德因素的考量,但当道德因素被外化为法律义务后,未履行这些义务而致父母死亡,是否构成犯罪,则纯然是一个法律判断
所以,当崔先生吹响“道德住手”的号角向这道“诬人入罪”的试题发起冲锋,就像一个可爱的老奶奶,指着电视里的T台秀痛心疾首:“衣服就是用来穿的嘛,这,这,这,有伤风化啊!”
当然,很多人可能依然存在着与崔先生一样的疑问:火中救人是一个需要专业技术的危险行动,让甲承担火中救母的义务,是不是违反了生活常识呢?万一甲先看到的是女友而不是母亲呢,难道也要先救母亲?假如甲乙两个人的母亲都掉入火坑,而两人合力也只能救一个人,如果先救了乙母而致甲母死亡,甲也要承担刑事责任么?如果你愿意暂时不去设想甲乙的母亲是“出题官、副教授,和律师们合力推下去的”,那么我接着说。
(四)
不可否认,火中救人是一个需要专业知识的行为,《道德》一文中举到的那个水中救人的例子也非常有说服力。但问题是,“52题”C选项中的甲就是能够火中救人,因为命题者说了,“甲在火灾之际,能救出母亲”。至于甲为什么有这个能力,考生无须关注,也许甲发现其母时火情尚小,也许甲就是消防队员,也许甲有一件防火防狼防师兄的护身宝衣,也许甲的爸爸是李刚。总之,只要48万考生(2015年报考人数)对于甲的能力不会产生第二种理解,那就够了。哪怕命题者告诉你甲能够劈开华山救出母亲,你也不用问斧子哪里买的?能不能包邮?
很难理解对不对?别忙着扔鸡蛋,给我一首歌的时间。
在我国目前司法考试模式下,除卷四的论述题外,四份试卷的所有试题均为客观题,有标准答案。尽管这种考试模式存在很大缺陷(有机会可以专门谈谈这个问题),但在其未做改革之前,命题者只要确保试题中的事实部分不会产生歧义即可(若事实有歧义,法律后果就会不确定),至于怪异与否根本无需挂怀,因为司法考试考的是什么?来,和我一起说:法!律!适!用!能!力!
可能还会有人忿忿不平:这实在太扯、太无视常识了!那么我建议你看看“52题”A选项,“儿童在公共游泳池溺水时,其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪”。也许有人惊恐地发现:你看你看,“52题”整一个胡扯嘛!那,就让我们来看看,这些年,我们经历的司法考试。
在这些年,如果甲持枪向乙射击,被打死的往往是丙(2014年卷二第6题、第7题,2010年卷二第3题,2008年延卷二第53题,2002年卷二第31题),而要打死乙,则须先收起枪支,然后不小心触动扳机方可(2014年卷二第9题),否则顶多打中乙的车或乙的防弹背心(2010年卷二第51题,第57题,2009年卷二第52题)。那咱不用枪了,用刀行吧?行!还可以先把乙掐昏,让你随便扎。结果呢?第一刀扎在乙的腹部,第二刀扎在乙的皮带上,第三刀……咦,好像有点不对……啊!刀柄折!断!啦!气的甲仰天长叹“你命太大,整不死你,我服气了”(2012年卷二第8题)。你如果觉得凶手不该这样没有职业素养,那么来上20刀怎么样?怎么样呢?还是死不了!连凶手都觉得不好意思,赶紧把受害人送往了医院(2003年卷二第42题)。你要是觉得刑法太变态,我告诉你,民法也一样。别的不说了,民法试题中,多的是白发人送黑发人(2013年卷三第24题,2011年卷三第65题,2010年卷三第67题,2007年卷三第68题,2003年卷三第32题),而且老爷子在遗嘱里说把财产留个哪个孩子,那个孩子通常会过早地离开我们(2013年卷三第66题,2010年卷三第66题)。如果你看过台湾地区的司法考试题,你就会发现,其惊悚程度绝不亚于海峡对岸的我们。
是不是觉得法律人的世界太疯狂?宝宝,等你到法学院的课堂上旁听过强奸既遂标准的讨论后再来说这句话吧,我们现在先来看看为什么司法考试要这么出题。
前面说了,司法考试主要考察的是法律适用能力,所以大量的考题就是给你一个具体的情境,让你对其法律后果做出判断。你可能已经明白了,如果考题事实简单到甲一枪崩了乙,然后问法律后果如何,我想连不学法律的人都能回答。所以,必须不能让甲轻易杀了乙,要么是想杀乙结果杀了丙,要么是已经放弃了杀乙的想法却悲催地误碰了扳机。相似的,如果甲立了遗嘱就挂了,其法律后果也很简单,所以也必须让他的儿子先挂,然后再来问你法律效果。同样的道理,如果火场里只有甲的母亲而甲见死不救,问题就很简单,所以必须在火场里再安排一个甲的女友(用崔先生的说法是“把年轻姑娘拖入火窟”)。这个女友考验的不是甲,而是考生,考验的是法律人在这种极端的事实面前是否还能作出准确的法律判断,并且这个判断必须依据现行法规范作出,而不是什么伦理原则
(五)
如果你还在看这篇文章,应该已经解开了另一个疑惑:万一甲先看到他的女友,也要先救他的母亲么?回答很简单,在题目给定的事实中,不存在这个“万一”以及其它的“万一”。“52题”C选项中“甲在火灾之际,能救出母亲”这句话已经暗示了,就算甲能救出全世界,救出其他人的概率也不会高于救出自己的母亲。那么在救助可能相当情况下应该先救谁?当然是先救有救助义务的人!
我知道一定有人已经开始嘀咕,万一火堆里的另一个人不是甲的女友,而是甲的老婆,你怎么说?亲!题目已经说了,是女友!女友!女友![重要的事情说三遍]我们不要扯太远好不好?
也许还有人说,你这种神神叨叨的暗示谁明白呢?你题目要是写得更明确些不就不会引起误解了嘛?
唉,虽然我也一直觉得现在的司法考试档次并不是很高,但它真的是我们法律人自己的一个职业资格考试,所以我们自己能够领会这种暗示就好了啊,我们并不指望这些档次并不太高的试题能够落入“知名作家”的法眼。你知道司法考试前三卷每卷的字数有多少么?将近两万字!就拿2015年司法考试来说,救女友的“52题”所在的卷二,试题总字数是一万七千多字,这还是最少的,卷一是一万八千多字,卷三是一万九千多字(均基于word统计)。你要知道,我们的考生看完这些题后是要做题的,做题是需要思考的,思考完了是要涂答题卡的(100题哦),而完成这一切的时间是三小时,平均下来每道题不到两分钟。所以,讲真,参加司法考试的法律人都有默契的那些事,就不要再往试卷上写了,不然还让不让人考试了?至于现在这个样子可能会让“知名作家”产生误解,说句伤感情的话,我们本来也没打算让您明白!
至于崔先生所构思的那个甲乙的母亲同时掉入火坑的例子,首先需要表扬的是,这种构思各种极端事实来进行法律分析的方式的确符合我们法律人的思维训练习惯,我们在日常教学中也经常鼓励我们的学生这样做。但问题是,崔先生所构思的这个例子却恰恰把自己给陷了进去。因为他将事实明确限定为“必须要甲乙二人配合,才能营救,而且一次只能救一个”,而“52题”所限定的事实是,“甲在火灾之际,能救出母亲”(有没有人质疑“52题”中的“能”到底是一个人能还是要借助他人才能呢?)。还是那句话,事实不同,法律后果也会不同。作为一个以高于分数线近四十分的分数通过司法考试的民法爱好者,我可以负责任地告诉崔先生,在他所举的那个例子中,无论甲乙先救哪一位母亲,都不会有人构成犯罪。为什么不构成呢?欢迎报考华东政法大学!
(六)
好了,现在我们基本能够明白崔先生为什么会这么high了,因为他把命题者刻意排除的一些事实又不厌其烦地捡了回来,然后萌萌地说:你看这个世界多复杂!(还好他没有提出万一甲没有成年怎么办?万一这把火就是甲的母亲想自杀自己放的怎么办?)
这个世界的确复杂,所以,能够设想各种罕见的可能性也是法律人的一个基本能力。要知道,现实中的法律人所面对的可不总是温文尔雅的“知名作家”,多的是为了利益可以奋不顾身乃至铤而走险的人,如果面对一个交易,我们不能预想各种可能性,怎么对得起当事人日益增长的物质文化需求呢?
但问题是,我们现在面对的是考试!考试!标准化考试!
事实上,连我这个学民法的都能看出命题者在这个选项上的良苦用心,他正是为了防止考生做不必要的联想,在C选项中加了一句话,“如无排除犯罪的事由”。什么叫“排除犯罪的事由”?譬如甲一枪将乙打伤,大家的第一反应就是甲构成犯罪。但如果甲是因为正当防卫、紧急避险(参见《碟中谍5》)或执行公务而向乙射击,甲的行为就不构成犯罪。这里的正当防卫等事由就是“排除犯罪的事由”。命题者的意思很明确:你们不要想太多!我很怀疑崔先生是否真正看懂了这个选项,因为他义愤填膺地认为,“要命的是,题目中将救助行为做了排他处理,如未排他造成严重后果,就是不作为犯罪”。
的确,很要命!可我连义愤填膺的力气都没有了。
(七)
如果崔先生只是把命题者不要不要的东西捡了回来,尚可解释为不了解司法考试的特点,那么他在批评命题者“道德杀人”(前文已经分析过,其实这个批评的对象是崔先生假想出来的)时所用的逻辑路线真正让人无语。
你看他是怎么批评道德杀人的?他认为,根据急事从权的法则,在“极端情境下的人际选择,以选择的成功几率为考量,而不考虑道德要素”。崔先生举了两个例子,其中第一个是,在一个气球上,有三个人,突然之间遭遇了风暴,必须要牺牲一个推下气球,否则大家就会同归于尽,应该把谁推下去?崔先生的答案是,应该把最胖的推下去,这就是不能考虑道德因素的急事从权。
我想崔先生可能没有看过一本叫做《洞穴奇案》的书。在这本书中,五名洞穴探险人受困山洞,水尽粮绝;为了生存,大家约定抽签吃掉一人,牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人,不过抽签前又收回了意见,其它四人却执意坚持,结果恰好是威特摩尔被抽中,最后被吃掉。剩余的四人获救后,被以杀人罪起诉。这本书用十多万字的篇幅分析了各种可能性,并就法律后果进行了详细论证,而在崔先生这里,却简单到只要把最胖的那个推下去,就可以接着低头玩手机了!这时候的崔先生单纯到忘了想一想,万一最胖的并不是最重的呢?万一这三个人中有两个胖子,最胖的只比第二胖的重了半斤呢?别忘了三个人中有一个是物理学家,万一是他邀请另外两个人去试乘他最新研发的热气球呢,也推胖子?万一那个胖子是你妈呢,你也推?
崔先生在批评“52题”时,给它强加了各种已经被命题者刻意排除的可能性,而在支撑自己观点的论据中,却自觉地过滤了各种可能。
的确,每年的司法考试题目中会死很多人,但我们从来不用道德杀人,在这一点上,崔先生倒和我们是一致的,他杀人也不用道德,够胖就该被杀了!(你们知道我为什么坚持跑步了吧?)
至于崔先生为了证明急事从权而举的第二个例子,我就不评论了。他自己也说了,第二个例子甚至可以“被人挪用到励志领域”。对于用这样的例子来说明一个专业问题,……唉,请允许我保留一点点专业的尊严。
(八)
话说到这里,我觉得也没什么可多说的了。
当然也许还会有人觉得,就算你说的都对,但这道题产生的社会效果并不好,它会让人产生一种“母亲女友同时遇险,救女友就是犯罪”的印象。
对此,我只能说,我很抱歉!司法考试就算有千万种功能,但它绝没有普法功能。司法考试的试题及标准答案之所以考完马上就公开,主要是为了让考生能够在异议期内就其认为有问题的标准答案提出异议,而不是为了普及法律常识。再说一遍,这是法律专业人士的职业资格考试。根据民间统计,它的通过率最高的时候是百分之二十左右,最低是百分之七左右。如果一个不参加司法考试的非法律专业人士有兴趣看一眼让很多法学院的本科生和研究生都头痛不已的考试试题到底长什么样,当然很欢迎。但如果他看了以后产生了与试题无关的印象,我只能说:怪我咯?!
在一个存在专业分工的社会,每一个专业都存在着专业以外的人士无法基于自身的生活经验来理解的知识。譬如我告诉你,我们的祖父母、外祖父母是我们的继承人,我们的孙子女、外甥子女不是我们的继承人(《继承法》第10条),你会不会很奇怪?如果你借钱给你的朋友,到期又不好意思去要,时间一长,就算他有钱你也要不回来(《民法通则》第135条),你是不是很难接受?如果我再告诉你,你和你的表兄弟姐妹不能结婚,但和他们的子女可以结婚(《婚姻法》第7条),你是不是已经快崩溃了?
不理解很正常,就像我们可能不理解时装秀、不理解赛车、不理解美术专业,社会分工越细,彼此的不理解就越常见,所以心平气和的沟通就越重要。
我觉得,有人关注法律问题,这无论如何是件好事。如果你不理解法律中的某些问题并不耻下问,我也很愿意贡献我有限的学识来尝试回答你的问题。但如果你言之凿凿“无论如何,这道题确实是错了,它陷义行者入罪,让普通人裹足”,并大声疾呼“希望这个社会能早一点达成共识,把这种不正常的观念,扭转过来”,我无论如何都很难保持高贵的沉默。要知道,假如我冲进画室为那个裸模披上外衣以防有伤风化,……对了,你觉得汪峰老师会不会哭?
***
法治中国,不在宏大的叙事,而在细节的雕琢。在“法治的细节”中,让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。
责任编辑:单雪菱澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 司法考试,道德,法律,法的适用

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