美国最高法院这十年：把放出去的权力再收回来

【编者按】

本文为美国最高法院观察者叶帆先生9月18日在上海季风书园的讲座活动。嘉宾及主持人分别是青年学者于霄、曹勉之。澎湃新闻分两篇刊发，以下为本文上篇。

曹勉之：女士们，先生们，各位亲爱的来宾，大家下午好！ 今天我们邀请到的嘉宾是叶帆老师。叶帆老师常年生活在美国，经常通过微博、微信等媒体工具向我们转播美国最高法院的新鲜事，向国人介绍大洋彼岸的司法机关正面临的新问题，有着众多的国内受众。这位一直以来就对美国最高法院有着密切关注的学者却有着一个叫做“高分子怪物”的网名，今天，我们很荣幸地能一睹这位“怪物”的真容，跟着他一起回顾美国最高法院的开庭期中的趣事，同时一起思考美国最高法院在过去的十年里有着怎样的变化，并如何影响着我们的生活。

叶帆：正如主持人所说，今天演讲的主要内容是美国刚刚过去的开庭的年度以及罗伯茨首席大法官十周年纪念，我会尽量做到对案件和进程进行客观的描述，但不可避免地可能会加入自己的个人经历和立场。

首先我要介绍一下美国联邦法院的体系，作为这十年的一个缘起和背景。如果我们将其看做一场大戏的话，就要先交代舞台和主要演员。首先我们来聊一聊共和党和保守派的诉讼军团对民主党总统奥巴马的医疗改革发起的多次诉讼挑战，然后关注看似沉闷实则有趣的刑事诉讼方面的案件；最后来看一看罗伯茨大法官的这十年。

大家知道，美国最高法院的审讯日程类似我国的上学时间，九月底开始第二年六月底结束。“暑假”整整三个月里大法官就会去各地讲学、旅游和休假，简直没有比大法官们更惬意的工作了。刚刚过去的2014-2015年度是近几年来最激动人心的一年，非常富有戏剧性。

美国最高法院。 本文图片均来自网络

今天要讲的三个案子：金诉布维尔（即对奥巴马医疗改革案的第三次挑战），克拉克诉俄亥俄州和海恩诉北卡罗来纳州。美国的法律体系为习惯法，任何的判决都和以前的判例法有所关系。所以我们不仅要了解这个案子，还有追溯相关判例法几十年来的演变。美国作为一个内部差异性如此巨大的大国，建立起现在这样相对合理的司法制度其实是非常艰难和具有挑战性的。

首先要涉及到美国的法律体系。美国是一个三权分立的联邦制国家，联邦和州的司法系统也是完全分开的。今天所讲的联邦司法系统有三级：地区法院、上诉法院和最高法院。值得一提的是，司法级别越高的法院参与判决的法官人数越多。其中最高法院有以首席大法官为首的9位法官，其中分别有六位男性和三位女性、六位天主教徒和三位犹太教徒（是美国历史上第一次最高法院法官没有新教徒）以及五位共和党和四位民主党——这其中的分歧和制衡使判决时的情况更为复杂。

下面介绍一下最高法院判决的议程。在审讯的过程中，判决书的撰写非常透明且有条理，但其决策过程完全不透明。在听取双方律师辩论之后，九位法官会进入秘密会议室讨论决策，十分机密，甚至有法官立遗嘱表示死后五十年方可公布相关文件。由于没有秘书等人的进入，资历最浅的大法官需要承担开门、记录等行政工作。

这九位法官是大戏的主角，接下来介绍一位号称是“第十名法官”配句——政府首席律师。他不属于法院，而是代表美国政府进行辩护。历史上著名的政府首席律师有：特德·奥尔森（Ted Olson），沃特·德令杰（Walter Dellinger），保罗·克莱门（Paul Clement）和尼尔·凯泰尔（Neal Katyal）等。政府首席律师对于美国政府来说相对独立，美国政府不能干预刑事诉讼之类的案件。美国政府一年大约要输掉几千个初审，而决定这些败诉的案件是否再次上诉的，就由这位学法律出身的首席政府律师决定。

介绍了舞台和演员之后，我们来谈论第一则重大的法律，即对奥巴马医疗改革法案的挑战。美国是先有州后有联邦，因而美国建国后最重要的一项宪法原则是：联邦政府的权力是有限的，其权力仅限于宪法所规定的范围，剩下的部分保留给州政府和人民。当代的美国联邦政府的权力是很大的，包括征兵、战争和征税的权力等。今天演讲要关注的是两项重要的权力：管理商务权和征税权。内战前，美国联邦政府的规模和权力范围都很小，司法部长甚至是光杆部长，直至今日美国仍然是一个相当自下而上的社会结构体系。为了办理护照，美国人只能去唯一在全国各地都能找到的联邦政府的派出机构邮政局办理。

内战和第二次世界大战是美国联邦政府权力急剧扩张的两个分水岭，美国最高法院通过一系列判例法扩张了联邦政府的权力：比如说我们下面要提到的1942年农夫对阵联邦政府案（Wickard v. Filburn）。

二战前，面对经济大萧条，美国的主要反应是扩大联邦政府的职权，颁布限产令以防止生产过剩。俄亥俄州一位农夫超产并被美国农业部告到最高法院，农夫声称超产是为了自家使用，并未扰乱市场秩序。最高法院判决农夫败诉，理由是其超产的行为导致其不再去市场购买粮食，如果大家都这样的话，对市场必然是巨大的扰乱。这一针对农夫的判决本身没有太大影响，但这一判决标志了美国最高法院为美国国会联邦扩展权力打开了大门。从此之后，美国最高法院对美国国会和联邦政府对其其管理联邦商务的权力不闻不问长达50年之久。

直到1995年，小阿方索·洛佩斯带着枪来到学校，被校方发现之后因为违反《联邦校园禁枪法案》（Gun-Free School Zones Act of 1990）被起诉，这一法案的立法根据是联邦商务条款。据当时的解释：如果学生带枪到学校，则会影响教学质量，学生的成绩就会下降，毕业后走上工作岗位之后其掌握的技能会受影响，从而对国家的商务产生巨大的冲击。可以看出，从某种程度上说，联邦商务条款已经成为了美国最高法院开给美国国会的一张空白支票，任何事情都可以用商务条款来解释。1995年伦奎斯特首席大法官作出了主要的判决——商务条款必须用来管理商务，不能出于间接性的影响来管理非经济性的活动。这又是一个非常大的分水岭，是在很长时期内最高法院在习惯法的世界里为政府权力范围打下的第一块界碑。类似校园枪支立法问题应该由各州各自立法来解决，而非联邦政府超越权力范围来解决。

当然了，判例法很难一夜之间改变，法院不同于立法机关和政府去主动解决问题，法院解决问题是借助案子来改变习惯法，必须等一个正好的案子出现，于是五年之后伦奎斯特等到了第二个判例法：United States v. Morrison（2000）。弗吉尼亚有一位女工叫克里斯蒂被强暴，男方则否认，美国检查官就以证据不足没有起诉这个男孩。女孩借助《禁止对妇女实施暴力法案》对此人提起了民事诉讼。伦奎斯特大法官把这部分法律判定为违宪，他说：“我也想保护妇女的权利，但是不能借助商务条款，这超出了宪法的授权。”这个案子里的原告输掉了官司，被告也是前途尽毁，这是一场没有胜利者的官司，但伦奎斯特大法官通过这两个案子在习惯法的区域内打下了两块界碑，告诉联邦政府“你的权力到此为止”。在此之后，直至2005年伦奎斯特过世，终其一生再也没有新的案子来巩固这一成果。

伦奎斯特过世后，由他的一位前法官助理罗伯茨接任大法官。罗伯茨三年读完哈佛大学法学院的本科，他也是《哈佛法学评论》的主编。《哈佛法律评论》是法学界中一份非常权威的杂志，由根据平时成绩并通过选举出来的学生进行管理，奥巴马曾经是《哈佛法学评论》的主席。伦奎斯特在大法官任上过世之后，罗伯茨为其抬棺并接任首席大法官。在美国，总统的数量要比大法官多，毕竟总统是最多八年任期，大法官则是终身制。

在罗伯茨接任后，奥巴马医疗改革案的挑战也是针对商务条款的里程碑式的案件。大家可能会困惑，怎么美国这样的发达国家其医疗改革会到了非改不可的地步呢？这里面的确是有些问题。在发达国家中间，美国在医疗上所花的费用超过英、法、加拿大等很多国家，但是美国公民所得到的医疗服务比这些国家都要少。虽然也有例如保险公司不负责任歧视病人的因素，同时美国有许多药厂，其消费者承担了世界上新药开发费用的大头。主客观原因加起来，美国认为医疗到了不改不行的地步了。奥巴马上任后的医疗改革正常借鉴了很多保守派的主张。比如，美国保险公司有个很坏的地方，就是一旦有人生病了，它就要涨价保险。比如一个人得了糖尿病，这个人的病的几率会急剧上升，于是涨保险，但这样一来如果有了更重的病情况就会更糟糕了。这是不公平的。奥巴马改革的一个重要特点就是，一个人要交多少钱不取决于这个人的身体状况，而在于所住的地区人民平均水平。所以要求保险公司不管对方有没有生病都只交一样的钱，但这样一来大家都会在生病的时候才买保险了。如何解决这一免费搭车的现象呢，那就是强迫所有人买保险。如果你是二十多岁的小伙子很健康，你可以买的保险额度小一点。另外就是，必然有穷人买不起保险，所以此法案的最后一项就是要给穷人补贴买保险。

但是，虽然借鉴了很多保守派的观点，然而一旦通过，共和党就不认账了，立刻提起了诉讼。他们指出的主要问题就是，从来没有任何一个判例法表明联邦政府有权强制要求每个人都参加保险。今天强迫你买保险，明天就可以强迫你买衣服，后天就可以强迫你买酒精，大后天就可以强迫你吃西兰花……这听起来很夸张，但在一个实施判例法的国家，法官必须确认政府的权利是有边界的。但是挑战此法案有个重大的问题是，判例法中虽然有诸如纽约州诉联邦政府侵犯州的权利的案件，但从来没有由个人挑战联邦政府的先例。

2006年碰巧出现了一起“大奶报复小三”的案件，这个案子充分体现了在美国设计一个诉讼是一件多么复杂的事情。宾夕法尼亚有一位叫做卡洛尔·邦德的女士得知闺蜜怀孕了，最初她很高兴，直到她发现自己的老公是闺蜜怀孕的原因，于是决定报复其闺蜜。这位女士是做生物化学的，她从工作场合偷了一些化学药品，然后从亚马逊网站上又买了另一些药品加以混合，并涂在了小三的车门把手和信箱上面，导致小三手部烧伤。信箱是美国邮政总署的设备，通信由联邦控制立法。涂在门把手上，如果按照州法判决会监禁3-5个月。这时一位“天才”的美国联邦检察官出现了，他说“大奶”违反了国际《禁止化学武器公约》，求刑六年。其实，整个案件诉讼经历了八年。这时，克莱门看到这个案子，便代表“大奶”诉讼美国联邦政府侵犯了她的个人权利，最高法院9：0判定他获胜。通过“大奶报复小三案”，他创立了一个先例，为诉讼奥巴马联邦政府铺平了道路。所以这里可以看到，在一个判例法的国家，两个几乎完全没有关系的案子，前者却为后者铺了路。顺便提一下，为什么这个案子打了八年呢，因为一般从基层法院到最高法院需要三四年，首先花了四年申诉到最高法院确认其具有向联邦政府提起诉讼的资格，得到确认后，再回到基层法院，重新再用四年审理这个案件本身。到2014年，最高法院判决她胜诉。这是一个非常匪夷所思的案子，克莱门先生由此解决了诉讼资格问题。

当诉讼奥巴马的案件推进到最高法院的时候，摆在罗伯茨大法官面前的是一个巨大的困境：要么判定强制每个人都购买保险是侵犯个人的宪法赋予的权利的，要么就判定奥巴马的政策是合法的。这两者都不是很好的选择。一方面，奥巴马这条政策是前所未有的，若最高法院不置一词判定其合法，则最高法院成了橡皮图章，法庭就毫无权威可言。但是如果法院将这项奥巴马前四年投入了所有政治资本而通过的法律判定为违宪的话，则法院本身就卷进了巨大的政治风波。此时正值奥巴马竞选连任，双方党争最激烈的时候，这时候若将法院变成共和党反对民主党的工具，对美国司法独立性也有很大损害。在两难的境地，罗伯茨大法官想出了非常匪夷所思的解决方案。

奥巴马医疗改革案被指偏向弱势者。

他遵循美国前辈首席大法官的一个光荣传统，给奥巴马送了一份“大礼”，看起来是偏向奥巴马的，但这份“大礼”是裹在一个未来对其不利的法学逻辑里。政府有很多诸如征税和管理商务的权力，政府不需要所有的权力来支持这个法案，有一个足以支持他的法案就可以了。罗伯茨的方案就是：我认为奥巴马的医疗改革法案是合法的，但不是你认为的商务条款支持你的法案，而是你征税的权力支持了它。实际上假如一个美国人不买医疗保险，则在征税时就要通过某种复杂的计算之后增加所要交的税。最后折中的结果就是，给了奥巴马一个“大礼”，让自己从政治斗争中走开，同时又在“商务条款能做什么”这个领域内打下了第三块界碑。

1995年、2000年、2012年，长达几十年，经历两代首席大法官，美国最高法院一步一步地将美国联邦政府通过二战扩展出去的权力收紧。尽管给了奥巴马一个短期有利的结果，但这包裹在一个长期不利的法学逻辑里。政客和法官之间的目的是不同的：奥巴马是一位最多八年任期的政客，他的主要精力放在如何在四年内做出政绩；但罗伯茨是首席大法官，被提名时50岁，是美国有史以来第三年轻的首席大法官。只要罗伯茨身体健康，他还可以再干他个25年。美国政治圈有一个著名的笑话，当奥巴马教外孙打篮球的时候，罗伯茨可能还是首席大法官。所以两者所看重的东西是不一样的，所以罗伯茨完全可以给奥巴马一个短期的生意，从而建立起长期的法学规则。

顺便提一下对奥巴马的第二次挑战，当时是奥巴马输了。一位家庭式便利店的老板是一位虔诚的天主教徒，他认为支持员工避孕违反了其宗教信仰，但是，并没有一项判例法表明一个公司法人能不能有宗教信仰，企业拥有者的宗教信仰能否延伸到公司法人的宗教信仰呢？最高大法官说YES，为了其完整性。

保守派没有放弃，他们立刻借助法案的笔误发起了对奥巴马的第三次挑战。在奥巴马医疗改革法案这个几千页的法案中写错了一行，“穷人买不起保险，则政府给予补贴”，应该是州政府与联邦政府都给予补贴，但此处把联邦政府写漏掉了。这是今年的一个很大的案子，这次罗伯茨再次给奥巴马送了一块“大礼”：承认这是一个笔误，但同时要求，以后法案写得不清楚的地方由法院进行解释和判定，而不再由政府自行解释——这又是一件退一步进两步的事情。正是通过这样的方式，在伦奎斯特和罗伯茨师生两任首席大法官的近30年里，美国最高法院的权力越来越大。以前最高法院偶尔有大案子得到社会关注，现在是几乎每年都有大案子引起轰动。这是好事还是坏事呢？我相信各人都有各人的看法。

罗伯茨大法官在2012年写就的判决书里，有句话非常重要：“宪法的起草者设计了这个有限权力的联邦政府，并且赋予本法庭守护这些宪法限制的职权。本法庭今天正是行使了这个职权。但是本法庭对奥巴马医疗改革法案的合理性不予置评。在宪法框架下，对于法案的评价由人民通过选举作出。”意思是我们法官要做法官的事情，法官负责解读法律并判定其是否合乎宪法，至于它是不是对人民有益处、是不是对的好的，这不是我们法官要做的事。如果人民觉得这个法案对国家是有害的，请去重新选一个总统，重新选举一个国会，通过民主投票的方式来决定，而不是由我们九个法官来决定。罗伯茨的这段话不仅设定了联邦政府的权利界限，同时也限定了法院自身的权力界限——唯一的区别是，每个政府的分支的权力有多大这些都由法院说了算。这也确实印证了最高法院的权力的扩张。

接下来和大家讲一下刑事诉讼相关的内容。相比起激动人心的挑战奥巴马法案的三次斗争，大家可能觉得刑事诉讼枯燥无味。恰恰相反，其实有很多有趣的事情。

首先，美国最高法院每年有三分之一的案子是个关于刑事诉讼，刑事诉讼关乎社会稳定和公民对国家的信心。另外，美国是一个很大的国家，各地的风土人情有很大的差异，最高法院的一个重要职责就是保持刑事诉讼标准在各地的相对一致性（但不是完全一致）。如果一个人在纽约和加州做了类似的事情但判决结果完全不同，就会出现问题。所以最高法院要保持刑事诉讼程序在各地的基本一致。

安东宁·斯卡利亚是仅此于首席大法官罗伯茨的、第二资深的大法官，他被称为“辩护律师最好的朋友”，因为他经常会替被告说话以捍卫被告的一些权益——当然实际情况要相对这种说法要复杂得多。

美国宪法本身除了开头有一段比较“高大上”，剩下的部分就像操作手册，说明总统怎么选，国会怎么组织，他们之间如何互相联系之类，没有对人民权利自由的保障。在宪法刚刚出的时候，为了平息很多不满，美国的国父们立刻通过第一到第十宪法修正案来保障人民的自由。宪法第一修正案是保障言论自由、宗教自由，没有言论自由的话什么都谈不上；第二修正案是拥有枪支的自由，这是美国比较独特的东西；第三修正案是关于禁止军队无论是否战争时期在未经屋主同意的情况下强占民宅；第四至第八修正案都是与诉讼程序有关系的事情，第四关于非法搜查，第五是任何人不能被迫说自己有罪；第六是对质当天被告所受到的应有的权力；第七是关于陪审团制度；第八是禁止对任何人施加不同寻常和残酷的惩罚；第九和第十修正案是关于州和联邦之间的分权。

先讲第六修正案，即被告具有与原告证人对质的权利。这个权力具有很久远的历史，在古罗马就有“任何人都有盯着指控你的人的双眼的权力”，在中古时期的欧洲，这个权力就渐渐地被淡忘了。不知道大家是否记得1603年著名的沃尔特·雷利（Sir Walter Raleigh）爵士的叛国罪审判的案子，他是英国著名的航海家、海军将领、毒贩、海盗、诗人、政治家和伊丽莎白女王的情人……他什么都干。伊丽莎白女王去世以后，斯图亚特王朝上台，没有了保护伞之后被抓起来，被指控行刺谋杀国王。当时对他的指控主要来自与同党在某种情况下的揭发，当时雷利就要求把此人叫来对质。这个案子在后来的英美法系就一再被提，这涉及到一个多选性。如果一个人被政府指控，政府从某个地方找到一个证人，宣誓他的证明，但被告及其辩护律师没有任何质疑其可信度的机会，这是一件多么危险的事情。在英美法系里，对待传闻，也就是类似于说“我听说他做了一件什么坏事”但又不出庭作证，这种情况大多数是被禁止的。1981年美国最高法院确立了“俄亥俄诉罗伯茨”这一判例时确立了一个标准来判断什么时候可以根据这种传闻判定其有罪——在“法院认为这个传闻是很可靠”的时候，这个传闻才可以被用来指控。这个当时非常有争议，因为可靠不可靠是很模糊和主观的东西。所以到了2004年的时候有了很大的改变，当时没有任何人预料到，在这位安东宁·斯卡利亚大法官的主导下，他主导了一个新的判例法，叫做克劳福德诉华盛顿案（Crawford v. Washington）。这里说明一下，最高法院的任何判例法是不能被随便推翻的，被推翻只有两个办法：他们自己通过新的判例法来推翻之前的判例法或者通过宪法修正案。最高法院唯一不能动的就是宪法修正案，但是宪法修正案的通过是一件非常难的事情，所以相当于只有最高法院自己才能推翻自己。

这个新的判例法是怎么回事呢？克劳德是一对夫妇，有一天他们去找一个叫肯·李的人算账，据说李试图强奸克劳福德太太，一语不合，在争执中克劳福德先生刺伤了李，他事后在警局说他觉得李是要拿武器他是自卫。但是他的太太在分开的质询中说她没有看到李拿武器。因为华盛顿州的法律禁止夫妻之间指证，检方就拿了太太在警局里的审讯记录作为证据指控克劳福德先生并且给他定了罪。而斯卡利亚认为这样是不可以的，因为当这份记录成为证据的时候，就必须接受质询。伦奎斯特对此质疑说，你给了大家一个非常含糊的关于“传闻”的定义，你让下级法院无所适从。斯卡利亚对伦奎斯特老先生的回应是，我确实给了一个可能让下级法院感到莫名其妙的判决，但这好过给他们一个错误的指示。两年之后出现了另一个案子，当时伦奎斯特已经去世了，斯卡利亚在戴维斯诉华盛顿一案中终于回答了这个问题。米歇尔·麦克考垂被前男友安德里安·戴维斯袭击。麦克考垂打”9·11”报警，警察赶到逮捕了戴维斯并控罪。因为后来麦克考垂女士没有出庭作证，控方只得使用”9·11”电话录音作为证据，因为辩护律师没有盘问麦克考垂女士的机会，这个录音可否作为证据成为一个法律问题。斯卡利亚表示，这是可以的。他指出了两个案子之间的一个根本性的的区别：克劳德太太在警察局作证的时候，她知道自己说的任何一句话必然会用来做证据，而麦克考在拨打”9·11”的时候想的十有八九不是将来怎么指控他而是怎么活命。斯卡利亚建立了一个所谓的“主要目的”测试，如果一个证据其目的是将来去指控这个人的话，提供证据的人一定要被律师质询；如果主观意愿不是为了作证据的话，则不必再法庭上接受律师的质询。这个判例法确定之后美国法律界一片喝彩，对美国整个警察界的影响也非常之大，有警察局长接受采访时说，因为这个判决，他们的所有警员都要重新培训。由于极大地改变了刑事诉讼的程序，所以从警察到检查官所有人都要按照新的来做。

不过，正当你要认为这是个多么好的东西，我要说，且慢喝彩！如果“主要目的”而不是“可靠性”成为标准的话，有没有什么证据是极其“可靠”但是无法通过“主要目的”测试所以提供证据的人必须出庭作证？比如说司法鉴定结果，传统上实验员并不被要求出庭作证。

于是新的判例就出来了。三年之后，梅伦德斯 - 迪亚兹诉马萨诸撒州一案中，天才的律师就提出，为什么实验员只递上了实验报告而他自己没有来。最高法院5:4判决实验员必须前来作证。

这个判决下来之后，美国司法鉴定机构人员疲于奔命，既要保证日常工作又要到处出庭作证。在2011年的判例法中，新墨西哥州的官员想出了一个“好办法”：让领导去作证，小兵干活。这个很快就出现问题了，新墨西哥州一名叫布康明的老哥因怀疑酒驾被逮捕，因为他拒绝合作做呼吸测试，警察得到法官的许可从他身上取了血样送去实验室分析。然后领导去法庭为实验结果作证。最高法院5:4判决这样仍然不行，谁做的实验必须是谁亲自上法庭作证。

民众反对法案。

于是斯卡利亚陷入了苦战，因为这件事情基本上没有任何益处，在99%的情况下，白粉就是白粉，不会是面粉。辩护律师并不能通过把实验员叫上法庭从而证明这是面粉而不是白粉，唯一的后果就是折腾了实验员。所以最高法院的法官们就有了分歧，一部分法官就开始考了现实的后果。所以，在克劳福德案中斯卡利亚拿到了7：2的多数;在戴维斯案中斯卡利亚达到了巅峰，8：1的多数，托马斯大法官部分赞同;越来越不对劲之后，到了在梅伦德斯—迪亚兹案中，斯卡利亚的多数缩小到了5：4，已非常勉强。

一年之后，他就再也不能维持多数了。威廉姆斯诉伊利诺伊斯州一案，淋漓尽致地体现了现实社会的复杂性和新的科学技术发展把法律不断推向前所未见的领域。2000年2月10日，伊利诺伊斯州芝加哥市，一位年轻女性L.J.被绑架进车里之后被强奸。她报警之后，警察赶到并把她送进医院，医生在她的阴道里取了样品，警察随后把样品封存送给该州的刑事侦缉实验室。几个月后，在另外一个完全不相干的案子里面也凑巧收集到嫌疑人的DNA。有第三个实验员发现这两个案子里的DNA是一致的，因而第二个案子里的哥们儿也被控强奸。这个案子相当复杂，因为斯卡利亚老先生确立的这些疯狂的司法原则，检方把所有能找到的实验员都找来了：第一个是从女性身上取样的实验员，第二个是从男性犯罪者身上取样的实验员，第三个是在计算机上算结果发现两个DNA一致的实验员。中间出了一个事情：第二个实验员的实验室自己做的，第一个实验中女性体内取出的样本是送到外面的实验室去做的，第三个实验员Sandra Lambatos女士算出两个DNA是匹配的，这是没有问题的。出问题的地方是她谈及了Cellmark实验室，认为该实验室值得信赖。但她能不能为Cellmark实验室作证存疑，而且这个实验室也没有其他人出来作证，整个复杂的逻辑环中缺了一节。归根到底这个问题就在于，法律是否允许一个专家走上法庭对其他人的实验结果进行评论。最后斯卡利亚失去了5:4多数，变成了4:1:4的僵局。这样的结果就是，由于美国是一个判例法国家，最高法院的判决决定了全国的司法程序，这种僵局导致了在此特定领域内，美国没有一个全国统一的判例法。

可以想象，如果习惯法的稳定性受到破坏的时候，大法官们的助理们会翻箱倒柜地找一个新的判例试图稳定住局面。每年有七八千起的案子上诉到最高法院，但大法官们只审七八十个案子。大法官们拒绝了很多类似的案子，拒绝了把这个方面稳定下来的机会，其原因我们无从得知。根据我个人的猜测，由于美国是个判例法的国家，谁的立场占上风这是一件很重要的事情，如果你是九个人中的那一个人，最后就有点像博弈，你总是在猜测剩下的八个人在想什么。一旦围绕某个案子提上来开始讨论了，如果我失去多数，对方的立场就成为法律了。每一个法官每一次在听取某项法律的时候，他/她都是在承担风险。在这个特定的领域里面，九个人都知道他们之间的观点都非常难以弥合，所以每个人都有让对方的观点成为法律的危险。与其如此，不如再观望一会儿。为了保持法律的权威和稳定性，不能仓促地作出决定。我想，比没有法律更糟糕的，是法院的朝令夕改。

在过去的一年当中，最高法院的大法官没有再去审视科学的司法鉴定这方面的内容，反而是回到了传统的对质条款的案件。以证据的“主观目的”来判断的问题在于，有时候不能确定其主观目的。去年出现了一起案件，克拉克是一个皮条客，他和他的女友T.T.以及女友的两个孩子住在俄亥俄州。他女友有一个三岁的男孩L.P.和一个一岁半的女孩A.T.。克拉克经常打发他的女友T.T.去华盛顿卖淫，当她离开之时由克拉克照顾两个孩子。有一天，当克拉克把孩子送到托儿所的时候，托儿所的阿姨发现L.P.身上有伤口，阿姨问他是谁伤害了他，三岁小孩说：“Dee”（克拉克的小名）。之后的检查发现两个孩子身上遍体鳞伤。很显然，三岁的小孩不可能上法庭作证，甚至不可能揣测他的动机和主要目的，所以他和老师之间的谈话就会作为呈堂证供。这个是否能允许呢？这个问题有抛给了最高法院。最高法院当时允许了此对话作为呈堂证供而不必上堂作证，这个判决是9:0，但是在这个一致下面许多法官还是有不同的意见。我个人认为，在这个问题上，美国习惯法还没有最后的尘埃落定。的确太困难了，因为总能碰见各种奇怪的案例：例如：专家可否作证？三岁小孩可否作证？智障能否作证？等等。都是很难回答的法律问题。他们很努力，但世界太复杂。

很值得一提的是，美国有很多著名的大律师，他们收费很贵很贵。穷人怎么办呢，刚才我们提到的所有的穷人的案子都是一个人打的辩护，这个人叫杰弗里·费舍尔。他是斯坦福大学教授，他把学生们组成最高法院诉讼小组，既为很多犯罪嫌疑人免费辩护，也让学生们得到第一线的司法诉讼的经验。我提到他也是想提出一个英美法系的重要特点，强调程序正义。戴维斯是毒贩、布康明酒驾，克拉克是人渣……这些人都不是社会道德中很好的人，但是在一个法治社会里面，不能因为这个人是人渣他就不能得到辩护。保证每个人的辩护权是一件很重要的事情。

再稍微谈一下第四修正案，即任何人的人身和财产不受无理搜查和扣押的权利。这里有一个延伸的问题，就是警察虽不能无故地搜查你，但如果他非法地搜查了你的住宅或者汽车之类，发现了你违法证据，怎么办？这就是英美法系中所谓的“证据排除法则”。即如果证据是通过非法搜查得到的，这个证据必须被排除。这种证据美国一位大法官费利克斯·弗兰克福特（Felix Frankfurter）有一个很形象的说法：“毒树之果”。非法搜查相当于一棵有毒的树，它结下来的果再便利也不能吃。这项判例法是在1961年的马普诉俄亥俄州 （Mapp v. Ohio）一案，马普女士的老公是一名拳击手，警察怀疑她非法赌拳击彩票之类，于是非法地冲进了她的家里搜查证据，结果一无所得，但发现了一本黄书便将其逮捕。最后法院判决，非法搜查所得的证据不能被用来刑事诉讼。这有一个大的历史背景，60年代之前只有死刑犯才能得到免费辩护律师，在这之后，所有的美国公民在被刑事诉讼的时候都有权利得到免费辩护。马普案排除了非法搜查所得证据，后来就是最著名的米兰达规则：“你有权保持沉默。”这些我们觉得理所应当的规则，即使在美国这样的司法国家，也仅仅有五十多年历史。

没有什么司法改革是没有任何副作用的。加强保障被告权力的一个很显然的结果就是越来越难给被告定罪。即使被告真的有罪，他也可能逃脱法网。这是一个很大的问题。1960年代之后，美国中产阶级越来越强大，美国整个社会开始回归保守。中产阶级往往会觉得，是的我们要保障人权自由，但是如果导致罪犯逃之夭夭无法诉讼惩罚怎么办？所以在这种大环境的影像下，美国最高法院也渐渐回归保守主义。在非法证据排除法的情况下创立了一些例外，一个是善意的例外，比如有一天你扛着一根竹竿回家了，警察以为你扛了一杆枪，警察非得冲进你们家然后翻出你违法证据，最高法院说这是可以的，因为警察是善意地弄错了事实。另一个叫最终发现例外。比如，一个人杀了另一个人，警察通过刑讯逼供发现了掩埋尸体的地点，这个取得过程的方式是违反的，但如果这些证据是即使没有刑讯逼供也是会发现的，那么也认为证据有效，这就是最终发现例外。也就是说，最高法院从六十年代维护被告人立场不断地一点一点地往后退。

安东宁·斯卡利亚大法官在哈德逊诉密西根案中总结得最好：“排除证据并非是我们第一反应，而是我们无奈之下的举措，为了保证公民的自由权力，社会必须付出昂贵的代价。”大多数犯罪嫌疑人都是有罪的，排除非法取得的证据必然使得部分有罪的人逃之夭夭。这就是保守派法官和六十年代自由主义法官司法哲学上的巨大不同。

今天提到的最后一个案件，也是今年最新的一个案件，即海恩诉北卡罗莱州。这个案件将善意例外和最终发现例外又推了一步。北卡罗来纳州苏里县的德雷斯警官在77号州际高速公路边“守株待兔”，看到一辆车很可疑将车拦下。美国法律是警察不能仅根据自己的怀疑把车拦下，必须有具体的事情才能扣押。当时警察的理由是这辆车三个刹车灯中只有一个亮着。在和司机和乘客谈话中，警官起了疑心，在征得同意之后搜查了车，德雷斯警官从车中搜查出大量的可卡因，随即将两人拘捕。事情到此为止，听上去和任何一件刑事案件没什么不同，但是费舍尔大律师出现了，他发现北卡罗莱州的交通法规已经几十年没有更新了，法律白纸黑字写着：车辆至少得有一个刹车灯（a stop lamp）。也就是警察把法律搞错了，警察没有合理的理由（probable cause）拦下车，费舍尔大律师试图借助“毒树之果”理论排除关键性的证据。最高法院表示，只要警察犯的这个错误是善意的就可以。最高法院今年的判决在之前允许警察善意弄错事实之后，又进一步允许其善意弄错法律。我不知道这个将来会带来什么样的后果，但这就是最高法院的判决。

最后我们稍微回顾一下罗伯茨首席大法官的第一个十年。前几年罗伯茨首席大法官是非常保守派的，在Gonzales v. Carhart （2007）一案中他支持了肯尼迪大幅收紧了妇女堕胎的权力；在Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 （2007） 一案中罗伯茨清晰无误地表示了他准备取消强制优待法案（Affirmative Action）的倾向；在District of Columbia v. Heller （2008）一案中他把撰写多数意见书的任务交给了斯卡利亚，而后者撰写的多数意见书确立了个人拥枪权；罗伯茨法庭的保守派浪潮在2010年的Citizens United v. FEC一案中达到了高潮，肯尼迪撰写的多数意见书彻底打开了公司和政治献金的大门。而奥巴马总统和最高法院的对立也在2011年总统国情咨文中达到了巅峰。

你知道，美国是特别的数据狂魔，这里也有罗伯茨大法官和其他法官头条相关度的关系，越往上相关度越高。在九位大法官里，除了罗伯茨之外，有四位保守派大法官，四位自由派大法官，他与保守派大法官投票的相关度差距非常大。

但是在2013和2014年，明显的不一样了。以我个人的看法，因为罗伯茨今年才60岁，他着眼长远。美国首席大法官拥有非常大的权力，他的每个判决都会影响和改变美国判例法的走向。如果说判例法是个大厦的话，他日复一日月复一月年复一年在这大厦上加一块自己的小砖瓦。政客最多干八年，对美国的影响也就那么多，但是罗伯茨50岁就成为首席大法官，只要他身体健康还可再战20年、30年，他会在四分之一世纪里继续影响美国法律的走向。

美国作为一个国家，其成功的方面是客观的事实。我们可以辩论它为什么成功，地缘政治优势或者资源丰富等等，这些优势之间相互交织，很难明确区分具体是什么影响了美国。但是就美国司法制度而言，有几点在我个人看来是比较确定的：没有什么事情是容易的，在美国这样的大国之上确立一个相对公平相对有效的司法制度是一件多么不容易的事情；美国司法制度远不是一个完美的制度，但是它的渐进性的自我完善和修正，不断地对判例法进行微调，这是值得我们借鉴的；法治不是一个抽象的概念，不是念一个咒语一个社会就变成法治社会了，法治的成功归根到底还是在于一代又一代的法官以及法律人的智慧、勤勉、道德和责任。司法制度毕竟不是一个悬浮在空中的东西。有一句话我清楚记得：“美国最高法院永远不会远离社会主流声音和偏见。”如果当年社会整体偏见中歧视黑人的话，最高法院也是歧视黑人的。美国社会朝哪边转，最高法院也会跟着朝哪边转。法院是某种意义上的减震器，如果社会有了剧烈的动荡，法院不会立刻追上去。反而是拖着整个社会的后腿，防止社会向某个方向激进得太多。司法不是靠多数人投票决定，反而是有一个独立的法官。因为多数人来决定常常是很危险的，”9·11”之后很多人愿意牺牲个人自由来维护国家安全，恰恰是因为有一个独立的司法制度在那儿，保持住了民意一瞬间剧烈摆动的震荡。法律不是一个书上的概念，我希望今天是以美国最高法院为大家打开了一扇观察美国司法机构的窗户。谢谢大家！

（未完待续。）