美国最高法院年度报道｜残酷的凶案与非常的惩罚

Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.

不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。

——美国宪法第八修正案

在经历了风起云涌的2014-2015年度之后，在经历了短兵相接的六月之后，大法官们回到了如神殿般的华盛顿第一街一号的最高法院大楼。也许斯卡里亚大法官在悠长的暑假里平复了满腹怨气，在走过金斯伯格大法官的办公室的时候顺道和一生的老友和对手打个招呼。也许布雷耶大法官和金斯伯格大法官正准备乘胜追击，向全面禁止死刑再度发起冲锋。也许罗伯茨首席大法官老神也在谋定而动，坐在他的办公室盘算着如何在习惯法的这座大厦上继续添砖加瓦。

当然了，这些都只是我们的猜测，最高法院这座神秘的殿堂一如既往地密不透风。2014-2015年度的法官助理们拿着25万到30万美元的签约费欢天喜地地到律所上班去了，2015-2016年度的新一批法官助理们走上岗位，包括之前忍着分娩剧痛考完律师资格考试的道森女士（Elana Nightingale Dawson），她将成为肯尼迪大法官的法官助理。

饶有趣味的是，最高法院2015-2016年度（October 2015 Term，简称OT15）的开场秀是关于外国国营企业在美的诉讼豁免：奥地利联邦铁路诉萨克斯（OBB Personenverkehr AG v. Sachs）。这个案子的事实部分倒是不太复杂：萨克斯女士在奥地利乘坐火车时从火车上摔下来，重伤之后膝盖以下截肢。萨克斯女士指控奥地利联邦铁路的火车在她还未站稳就开车而后者则指责她在火车已开动的情况下试图爬上火车，双方各执一词。当然了，美国最高法院不会介入这种具体的法律纠纷，最高法院要解决的是一个更大的法律问题：萨克斯女士能够在美国的联邦法院诉讼一个外国国营公司呢？这个问题不简单，因为这涉及一个主权豁免（sovereign immunity）的问题。

奥地利联邦铁路（英语：Austrian Federal Railways，德语：Österreichische Bundesbahnen或者简称 ÖBB）是100%股权由奥地利政府持有的铁路公司，由于美国的外国主权豁免法令（Foreign Sovereign Immunities Act，或简称FSIA），奥地利联邦铁路公司应当也享有主权豁免。

美国建国以来的很长的时期里，美国成文法没有明确地规定外国主权豁免的范围。联邦法官们往往根据习惯法的古老传统拒绝审理有关针对外国政府的诉讼，但是值得注意的是，如斯卡里亚大法官指出：外国主权豁免在习惯法的古老传统里往往来自于本国政府对外国政府的善意，而不是外国主权在美国司法体制下的宪法权力，其结果就是在司法实践中美国联邦法庭经常询问美国国务院的意见以决定是否给予外国主权豁免。

这个情况在1976年通过的外国主权豁免法令有了一些改变，这个法案把是否给予外国主权豁免的决定权完全交给了法院。根据该成文法，要想在美国诉讼外国政府或者其国营公司，原告必须满足几个例外之一，而萨克斯女士试图借助的就是商务活动例外（engages in a commercial activity）。这个例外很好理解，如果一个外国国营公司试图在美国进行商务活动，有了商务纠纷，当然不能躲在外国主权豁免后面逃避责任。

所以问题就在于：奥地利联邦铁路是否在美国有商务活动？萨克斯女士的律师是我们的老熟人：斯坦福大学法学院教授杰弗里·费舍尔（Jeffery L. Fisher）。

费舍尔教授的天才论述是这样的：萨克斯女士是通过在美国的一个旅游代理购买的奥地利联邦铁路的火车票，这就算是奥地利联邦铁路在美国的商务活动。奥地利一方简直是目瞪口呆，想象一下一个美国游客通过某美国旅游网站订购了中国高铁车票，这就算中国铁路总公司在美国有了商务行为，他或者她一旦在中国乘坐高铁时受了伤害就可以在美国联邦法院起诉中国铁路总公司。大法官们面对费舍尔教授的神奇理论也是面面相觑，卡根大法官就问道：“如果我通过美国网站订购了维也纳歌剧的票，然后在维也纳的歌剧院摔了一跤，我能因此在美国联邦法庭诉讼奥地利政府么？”

看起来费舍尔教授费尽九牛二虎之力但是大法官们还是不大买账，让我们在此打住，谈谈下一个有意思的案子。

这个案子有意思的地方不在于大法官们是怎么审理的，而是他们拒绝了审理这个案子和澄清这个方面法律的机会。

这个案子叫美利坚合众国诉纽曼（United States v. Newman），这是一个股票内幕交易案。很难让人想象的是，在美国这么一个证券业如此成熟的国家，美国的法律在认定什么是内幕交易这个问题上一直没有尘埃落定。

我还记得在纽约大学斯特恩商学院上的职业道德课上，教授花了几乎一半时间解释美国证券法及其相关判例法关于“内幕交易”的规则。我当时就很吃惊于这部分法律的不明确性：如果A拥有非公开的内幕信息，他/她偷偷买卖了股票，也就是所谓老鼠仓，这显然是非法的。如果A拥有非公开的内幕信息并告诉了B，B买卖了股票，这也算内幕交易。但是如果A告诉B，B告诉C，C 买卖了股票，这个就比较复杂了。

复杂之处不在于信息的传播多了一个中间人，而在于中间人的存在使得最初泄露内幕消息的人是否获益很难判断。为什么这个很重要呢？美国的证券法关于“内幕交易”的规定不是在于“公平”而在于防止“偷窃内幕信息”。比方说，一个企业的高管告诉了他的小舅子公司的内幕信息，他的小舅子买卖了相关股票，这是违法，因为他们“偷窃”了内幕消息。但是一个企业的首席财务官和一个共同基金经理开了个会，会中首席财务官提到了一些公司的内幕消息，即使这个信息是不公开的信息，这个基金经理买卖该公司的股票仍然是合法的，因为这个公司有意地告知了基金经理不公开信息，这里没有“偷窃”行为，即使这种告知对于一般散户是不公平的。

1983年最高法院的判例法德克诉美国证监会（Dirk v. SEC）明确地建立了“内幕交易”的测试标准：To determine whether the disclosure itself "deceive[s], manipulate[s], or defraud[s]" shareholders, the initial inquiry is whether there has been a breach of duty by the insider. This requires courts to focus on objective criteria, i.e., whether the insider receives a direct or indirect personal benefit from the disclosure, such as a pecuniary gain or a reputational benefit that will translate into future earnings.

也就是说透露信息的个人必须收到直接或者间接的利益。

这里的问题就来了：个人利益（personal benefit）的定义是什么？

在纽曼这个案子里，德尔电脑的投资者关系部门的工作人员告诉了一个共同基金的分析员一些内幕消息，这个共同基金的分析员告诉了另外一个分析员，另外一个分析员告诉了对冲基金经理纽曼。这个消息从德尔电脑的员工传到对冲基金经理耳朵里至少已经是第三手信息了。

让人迷惑的是，在德克一案以来的三十年里，美国联邦政府渐渐地偏离了最高法院划下的准绳。说起来也不奇怪，民众对于金融危机还记忆犹新，华尔街的对冲基金经理成了某种意义上的过街老鼠，背负着某种意义的“原罪”。检察官和陪审团渐渐觉得“公平”应当是准绳，为啥你们圈子里人有这么多内幕消息而我们散户没有？！在这种大背景下，陪审团把对冲基金经理扔进监狱没压力。

但是联邦第二上诉法院反转了下级法院判决，他们的理由很简单：这个德尔公司员工压根没有得到任何个人利益，对冲基金经理纽曼甚至不知道这个信息是怎么来的。

按理说第二上诉法院的判决法理事实都很清楚，但是政府为什么要上诉么？因为第二上诉法院的判决书里文字隐含了很多未来对检方不利的逻辑，在检方看来第二上诉法院的判决似乎是说，假设某企业高管在和哥们打高尔夫球的过程中透露了一些内幕消息，他的朋友交易股票，只要这个高管没有得到任何利益或者期待将来得到实质性的利益，这就不算是内幕交易。也就是说“友谊”不能被定义成“个人利益”的一种。如果说检察官偏离了最高法院在德克案中确立的判例法，对“内幕交易”的判定过于宽泛，第二上诉法院的判决似乎向另外一个方向也走得比较远，联邦检察官就说按照这个标准以后很多“内幕交易”都无法定罪了。

这里很诡谲的是，纽曼一案本身其实是比较清楚的，他压根不认识最初透露内幕消息的人。让检方抓狂的部分其实和纽曼一案关系不大，也就是说即使最高法院推翻联邦第二上诉法院的那些文字对纽曼一案也不会有影响。在最高法院看来，纽曼一案不是一个合适于解决判例法这个含糊之处的案子，所以最高法院拒绝了上诉也是应有之意的。

也许火车和股票内幕交易都是有意思的案子，但是毫无疑问的是，这个星期万众瞩目的话题还是死刑以及宪法第八修正案。宪法第八修正案的文本本身是绝无争议的，但是如何去解读“残酷和非常的惩罚”却和法学理论紧密相关。在原意主义者斯卡里亚大法官看来，十八世纪通过的宪法第八修正案的原意绝无可能是禁止死刑，如果各州人民决定通过民主投票在本州禁止死刑，这是完全合法的，但是联邦宪法本身没有禁止。在“活宪法主义”主义者布雷耶大法官看来，社会对于“残酷和非同寻常的惩罚”的看法是随着时代的演进而变化的，最高法院也应当与时俱进。

在司法实践里，因为美国最高法院的保守派手握五票多数，布雷耶大法官的立场仍居少数。中间“摇摆票”肯尼迪大法官虽然同意自由派的一些观点，比如禁止判处未成年少年死刑（Roper v. Simmons），或者禁止判处智障者死刑（Atkins v. Virginia），或者禁止对未成年少年自动判决不得保释的无期徒刑（Miller v. Alabama），但是在对成年人判处死刑的问题上肯尼迪大法官没有多少动摇。在上世纪七十年代以来，美国反对死刑的社会组织发现无法正面通过司法程序挑战死刑，他们就开始迂回攻击，比如说杯葛生产制造死刑注射剂的厂家，欧盟也宣布禁运这种药物。除了这些江湖之上的努力，庙堂之中的努力也转向攻击死刑的程序性问题。最高法院不禁止死刑，但是最高法院禁止各州判处死刑的随意性，毕竟没有比剥夺一个人的生命更严重的惩罚了，如果在同一个州里，检方毫无标准，随意性地决定犯人的生死是不能被允许的，最高法院通过上世纪七十年代一系列的判例法确认这是违宪。

布雷耶大法官和金斯伯格大法官在上个年度的最后一案（Glossip v. Gross）里就撰写了少数异见书，认为保证程序上的一致性是几乎不可能的，所以死刑最终很可能还是违宪的。这个年度头两个星期有着如此多的宪法第八修正案的案件，这几乎是前所未有的，很多法律人怀疑自由派准备对死刑发起总攻。但是也有人抱怀疑态度，比如说著名的诉讼律师保罗·克莱门（Paul Clement）和丽萨·布拉特（Lisa Blatt）在今年传统基金会的座谈会上，丽萨就满腹狐疑地问克莱门说，“挑战死刑？通过这个案子挑战死刑？”

这是个什么样的案子呢？这个案子叫堪萨斯诉卡尔（Kansas v. Carr）。本身就犯罪记录累累的卡尔兄弟（作案时一个22岁，一个20岁）在2000年12月7日到14日的七天里连续杀人，抢劫，强奸。12月8日他们持枪抢劫了23岁的助理棒球教练安德鲁·施雷伯（Andrew Schreiber）；三天之后12月11日他们开枪打伤了55岁的大提琴演奏者和图书馆管理员安·瓦伦塔（Ann Walenta），不知道是因为杀红了眼还是怎么回事，再三天后的12月14日这两哥们决定再干一大票。他们在夜里闯进了一处民居，在这个房子里住着五位青年，三男两女。

卡尔兄弟做了什么事情呢？斯卡里亚大法官在当庭宣读了他们的犯罪细节，这些细节让法庭里所有的人都……“震惊”不足以形容每个人的反应，即使是处理这个案子的堪萨斯州的地区检察官说他虽然案发之后赶到现场看到了惨不忍睹的景象，斯卡里亚大法官读出的细节仍然让他颤栗：

“卡尔兄弟持枪闯进民宅之后强迫所有的人脱光了衣服，他们强迫两个女人之间发生性行为，再强迫每个男人和每个女人性交（其中一个男士正准备向其中一个女士求婚，藏在爆米花里的钻戒也被罪犯找出来了），他们随后反复多次强奸两位女士。在发泄了兽欲之后他们把五人一个一个地带到银行ATM取现金，在得到他们能得到的一切之后（包括射杀了其中一位女士的狗），他们把三个男人塞进车的行李厢里，把两个女人强迫推进车的后座。他们把五位受害者带进一个废弃的球场，逼迫他们赤身裸体地跪在雪地里，卡尔兄弟像行刑般给他们一人脑后一枪。”

有九位受害者的家属在当场听着斯卡里亚大法官的描述，我们无法猜测他们的内心，但是斯卡里亚大法官还没有结束：

“其中的一位女士，也就是即将被求婚的那位，头上戴着的塑料发夹把子弹弹开一点角度，结果头部虽然受伤，但是不是致命伤。也许是做贼心虚，也许是夜里看不清，卡尔兄弟匆匆离开现场，但是他们在离开前仍然开着车子在五个人的身体上碾过了一遍。

“而这位女士，头部受伤，身上被车碾过，没有人能想象那是什么样的意志，求生的欲望支持着她赤身裸体地在雪地里走了一英里，才找到一个人家求救。”

这就是全部案情，两兄弟第二天就被抓获，两兄弟被施雷伯和奄奄一息的瓦伦塔指认（瓦伦塔随后因为枪伤身亡）。他们的证词和幸存的这位女士的证词，说服了陪审团判处两兄弟死刑。

如果你觉得这是铁案的话，那就证明你对美国的刑事诉讼程序毫不了解，检察官不可能做到无懈可击，好的律师总能找到诉讼的弱点。而两兄弟的律师是美国最好的诉讼律师之一，尼尔·凯泰尔（Neal Katyal）和他的资深助理弗里德里克·刘（Frederic Liu），凯泰尔是布雷耶大法官1996-1997年度的法官助理而刘是罗伯茨首席大法官2011-2012年度的法官助理。

他们找到的弱点是两个兄弟是一起被审理的，你可能会觉得奇怪，这算什么弱点？布雷耶大法官在庭审时就说，几个罪犯因为同一犯罪而一起被审判是通行做法。但是刘指出这样做的一个后果是：没有办法考虑罪犯值得怜悯的因素了。

这是什么意思呢？

在美国的刑事诉讼中，检方要超越合理的怀疑（Beyond Reasonable Doubt），这是大家都比较熟悉的，目的就在于提高检方诉讼的难度，因为政府往往是强势的一方，这样的要求是有其合理性的。同时，被告可以找出一些值得陪审团和法官考虑的因素，比如说小时候被虐待，比如心理问题，比如说被教唆，等等。被告提出的因素，恰恰相反的是，不需要超越合理的怀疑，因为刑事诉讼程序要求降低弱势的个人在强势政府面前的辩护的难度。

这两兄弟中的弟弟说他值得陪审团考虑，也许值得怜悯的因素是他从小被他哥哥欺负，然后被教唆。而他的哥哥说，他值得考虑的因素是，不但政府指控他，而且他的弟弟也指控他，这是不公的。因为两人互相指责，同一个陪审团自然觉得他们俩都不是好人，所以他们引用的考虑因素被互相抵消了。所以刘说，恰当的做法是两兄弟分开处理，两个独立的陪审团单独考虑这些值得怜悯的因素。

我估摸着斯卡里亚大法官听了这个论述之后气不打一处来，于是当庭读了案情描述。他严厉地质问刘，什么样的陪审团会在任何情况下豁免这两个罪犯的死刑？

斯卡里亚大法官的质问，席卷了整个法庭的情绪，但是刘毕竟不是一个初出茅庐的小律师。在情绪的巨浪中，他极其镇静地说：“斯卡里亚大法官，您自己在上个年度的判决书中说，案情只是法官们考虑的因素之一。”

刘的回应的确是在惊涛骇浪中几乎唯一正确的回答，回到几个星期前传统基金会的座谈上，克莱门就很冷静地对布拉克说：“你去读读伦奎斯特前首席大法官每一篇关于死刑的判决书或者少数异见书，通篇都是对惨绝人寰的犯罪的描写，但是大法官们不会眨眼。也许有的大法官觉得死刑的确非常残酷和非同寻常，也许有的大法官觉得终身关在监狱里反正也是生不如死。”

是的，他们不会眨眼，他们不会如我们一般人般的感情用事。按伦奎斯特自己的话说，法律是冷酷的仲裁者。当我们认为自由派引入这么多宪法第八修正案是“Jedi骑士归来”的时候，却忘了这些恐怖的案情很有可能是保守派借以发动“帝国反击战”的一块跳板。

而这还远远没有结束，下个星期，最高法院将转向宪法第八修正案的另外一个方面：当最高法院在2012年的米勒诉阿拉巴马州（Miller v. Alabama）中宣布未成年人自动不得保释的终身监禁违宪之后，这个判决是否有追溯性。全美仍有2000多名当初的“少年犯”在监狱中服无期徒刑，因为他们的判决在2012年之前，而其中一名，蒙哥马利，今年已经69岁了。