冷思考|反垄断罚款的多与不多

2015年12月28日，继日本、美国、南非等国家之后，针对外国航运企业在汽车、卡车等滚装货物国际海运服务领域长达十年之久的限制竞争行为，国家发改委经过1年零4个月的调查终于作出了总额高达4.07亿元的处罚决定。这个罚款数额的绝对值并不低，但只是去年其查处日本汽车零配件、轴承反垄断罚款的1/3，所以并未引起大众的注意。然而，这类看似平淡无奇的案件，往往更有助于人们审视当下反垄断实践中的进步和不足。

违法所得罚没、民事赔偿与行政罚款

以操纵价格、划分市场与客户、限制产量/产能，以及串通投标、互不竞争条款为代表的严重限制竞争协议，往往会对经济生活带来广泛而深远的影响：一方面，由于优胜劣汰的竞争机制被扭曲，相关行业的发展不能及时反映供需变化，容易基于垄断利润而盲目扩大产能、运能，加剧经济周期变化时相关行业的结构危机，最终迫使政府为保就业而用纳税人的钱为这些违法者带来的行业危机而买单补贴；另一方面，直接受到这些违法行为损害的相关上下游企业往往会把相关损失转嫁给自己的客户，并最终转嫁给消费者。所以，各国大都严厉查处这类行为，以形成威慑。

相比执法机构对违法者上年度销售额上限10%的罚款，通过积年累月实施违法行为而多得的垄断利润往往更高。所以我国《反垄断法》第四十六条才赋予发改委和工商系统的反垄断执法机构对这些违法行为予以没收违法所得的职权。

滚装货物国际海运服务案涉及美日等全球多个国家，持续时间长达10年之久，在中国大陆市场累计的违法所得或远超4.07亿元，直接或间接造成的损失则很可能更大。但遗憾的是，国家发改委并没能像2013年初依据《价格法》查处三星等外国液晶面板企业价格操纵案那样，没收违法企业违法所得，也没能促成违法者向直接受到损害的企业返回不当得利，或者要求违法者在整改措施中承诺及时给予这些受到损害的企业或终端消费者赔偿损失，甚至没能适用尚未失效的《价格法》对滚装货物国际海运服务案在2008年8月1日《反垄断法》生效前的违法行为进行追究。

实则，该案并非孤例。

《反垄断法》生效7年多来，无论是发改委系统，还是工商系统反垄断执法案件，曾没收违法所得的只有诸如复方利血平原料药案、保险粉案、地级市混凝土协会案等相对标的较小的案件，且没有公布过具体计算违法所得的细节。而诸如上海黄铂金价格操纵案、车险代理费操纵案、进口品牌婴儿乳粉案、进口品牌眼镜镜片案、茅台五粮液案、陕西等地券商交易佣金案等违法行为超过5年以上更涉及海量消费者的案件，同样也没有没收违法所得。

可见，在是否没收违法所得、要求违法企业赔偿损失、或返还不当得利问题上，我国反垄断执法机构还缺乏必要的决心和可推广的经验。长此以往，不仅反垄断执法难以对违法者形成“偷鸡不成、反蚀一把米”的有力威慑，更易因无法直接让民众获益，而失去广泛支持，导致质疑、否定反垄断法正当性的声音甚嚣尘上。

罚款的上限

在既没有没收违法所得，又没要求违法者返还不当得利、或主动配合民事赔偿主张时，反垄断执法的威慑力主要体现在罚款上。而罚款的上限直接影响着威慑程度。

我国《反垄断法》第四十六条第一款要求行政执法机构对垄断协议设置的罚款不得超过上一年度销售额10%。但这里的销售额到底是指集团公司在全球范围内所有业务的销售额，还是仅指违法行为直接涉及的中国大陆地区个别相关市场的销售额，不同的认定会使得违法企业的罚款上限天壤之别。截至目前，发改委系统反垄断执法实践都是按上年度违法行为直接涉及的中国大陆地区个别相关市场的销售额来作为计算罚款的基数。这样客观上也就极大地降低了违法者，尤其是大型跨国企业、大型国企违反反垄断法的违法成本，弱化了反垄断执法的威慑力。

罚款的从轻、从重情节

在罚款设定的尺度上，滚装货物国际海运服务案整体上还是比较高的，罚款占上年度相关销售额比例最低的一家违法者，也被处以上年度涉中国大陆市场相关销售额4%的罚款。这个水平比发改委系统2013年查处上海黄铂金价格操纵案、茅台五粮液案、浙江车险案都按违法企业上年度相关销售额1%来处罚要高4倍。由此可见我国反垄断执法机构在罚款设置上日趋严格。但自由裁量空间仍旧过大，难免让外界担忧我国反垄断执法处罚存在内外有别的问题，在从重、从轻处罚的情节认定上也缺乏规范。

例如，根据国家发改委2015年12月28日的披露，滚装货物国际海运服务案中，“国家发展改革委依法对8家海运企业分别处以各自2014年度与中国市场相关的滚装货物国际海运服务销售额不同比例的罚款：……对达成并实施垄断协议持续时间长但涉及品牌、事件和航线数量较少的智利南美轮船有限公司、日本东车轮船有限公司、智利航运滚装船务有限公司（还具有在垄断协议中仅起到协助配合作用的情节）分别处以6%、5%和4%的罚款……”此处“具有在垄断协议中仅起到协助配合作用的情节”是《反垄断法》生效7年多来，发改委系统反垄断执法案件中首次考察的情节。倘若暂不追问为何这三家外国航运企业在具有同样的从轻处罚情节时为何仍处罚尺度不同，仅按4%的标准来衡量，那么上海黄铂金价格操纵案、茅台五粮液案、浙江车险案中的大部分违法企业在实施垄断协议中都是直接受益者，也并未提及具有“仅起到协助配合作用的情节”，那么为何仍都按1%上年度相关销售额处罚呢？

又如，滚装货物国际海运服务案中，“对达成并实施垄断协议的持续时间长、涉及品牌多、涉案事件多，情节严重但提供了反垄断执法机构未掌握的有关违法事实和证据的威克滚装船务有限公司、华轮威尔森物流有限公司，综合考虑分别处以9%和8%的罚款……”但是，在2013年查处进口品牌乳粉案时，执法者对于不配合调查的美赞臣设置的罚款是上年度相关销售额的4%，到了2014年查处进口品牌眼镜镜片案、吉林水泥价格操纵案时，对不配合调查的尼康、亚泰公司、冀东公司则是处以上年度相关销售额2%的罚款。前后对比，配合调查到底可以为违法者降低多大比例的罚款，不配合调查又会给违法者增加多大比例的罚款，外界可能很难琢磨清楚。

罚款宽免

让更多人看不懂的也许还是对垄断协议自首成员的罚款减免。

诚然，对滚装货物国际海运服务案、汽车零配件与轴承案，这类非常隐秘的跨国卡特尔，各国执法机构往往都很难直接发现案源线索，以至于这些违法行为往往能持续十年之久，获利远超处罚金额。所以，如果能够通过奖励主动自首的违法者，让违法行为早日曝光，就可以早日制止违法行为，减少损失。但是，各国大都不会对严重限制竞争协议的发起者、组织者、对其他成员施加威胁措施以延续违法行为的企业给予减免罚款的待遇，以免反而降低它们的违法成本，变相鼓励它们发起、组织、维持严重限制竞争的垄断协议。

2009年7月1日生效的工商总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》第二十条第二款就明确“对垄断协议的组织者”，不适用罚款减免的规定。2011年2月1日生效的国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》虽然没能对此作出明确说明，但也仍和《反垄断法》第四十六条第二款的表述基本一致，强调执法者“可以”，而非无一例外地“应当”对于所有自首的违法企业都给予罚款减免。

那么至少在滚装货物国际海运服务案，国家发改委在官方公告《八家滚装货物国际海运企业实施价格垄断被处罚款4.07亿元》中没有提及因自首情节而获得罚款减免的三家日本航运企业（日本邮船、商船三井、川崎汽船）是否像智利南美轮船有限公司、日本东车轮船有限公司、智利航运滚装船务有限公司那样，“还具有在垄断协议中仅起到协助配合作用的情节”。那么，如果这三家日本航运企业是违法行为的始作俑者，为什么仍要给予它们减免罚款的优待呢？

更何况早在2012年9月，日本宣布对日本邮船、商船三井、川崎汽船及韩国、挪威、新西兰等10家航运企业在涉嫌汽车等商品海运出境的运输费涨价问题上结成价格卡特尔以来（相关报道参见韩旭：《日本10家航运公司涉嫌价格垄断遭调查》，2012年9月6日，载国际在线），相关案情早已被国内外媒体广泛报道。美国、南非等均相继对该案展开调查，国家发改委反垄断执法机构不可能完全不知道。在这样的背景下，即便日本邮船株式会社、川崎汽船株式会社、株式会社商船三井曾向国家发改委主动承认违法行为，但只要是在日本执法机构公开相关违法行为的调查之后，都不应再视为符合《反垄断法》第四十六条第二款所规定的减免处罚情形，而只是在履行应尽的配合调查义务。如果在这种情况下仍给予这些违法者减免罚款的待遇，无异于奖励它们优先选择向其他国家的执法机构自首，并直到被海外执法机构首次调查并停止违法行为两年左右，几乎达到依据我国《行政处罚法》不得给予行政处罚的两年追溯时效前夕，才“机缘巧合地”突然选择相继向中国执法者“自首”的做法。

相比之下，日本公平交易委员会2014年在调查此案时处罚川崎汽船57亿日元、日本邮船131亿日元，仅对2012年启动调查前已停止违法行为的商船三井予以免罚；美国司法部也已先后对承认违法行为的川崎汽船、日本邮船分别处以罚款6770万美元、5940万美元，另有4名川崎汽船的高管因参与此案而被美国法院判入狱服刑18个月。那么，当日本、美国民众得知我国对三大日本航运企业长达十年的违法行为既没有没收违法所得，也没有要求赔偿，还非常宽宏大量地给予罚款减免时，又会做何感想呢？

小结

过去3年，国家发改委反垄断执法向来以“雷厉风行”著称，不少案件在媒体曝光后两三个月即宣布处罚结果，茅台五粮液案甚至不到40天。而其查处滚装货物国际海运服务案耗时约1年4个月，与调查高通案相当。这既反映出该案复杂性较高，也反映出相关执法工作变得更加沉稳、审慎，而非急于求成。但是，倘若仅仅聚焦在反垄断执法的行政处罚这个层面，通过前述分析仍不难发现，我国反垄断执法工作仍还存在不少有待完善之处。

可喜的是，在《反垄断法》生效迎来“七年之痒”的时候，国务院反垄断委员会及时推进相关配套规则的检讨与完善工作，仅国家发改委价格监督检查与反垄断局一家就牵头6项反垄断执法指南的起草工作，包括罚款设定方面的执法指南。但遗憾的是，在相关指南尚未制定完成，甚至其征求意见稿尚未公布前，滚装货物国际海运服务案已先行公布，并再一次暴露出行政处罚设置上的一系列严重问题。更遗憾的是，在该案公布前，执法者虽然两次与相关违法企业进行了沟通，但是没有能像其他国家的惯常做法那样——在处罚做出之前，事先向社会公布相关立案调查情况，以便通过引入社会监督、提高透明度来弥补执法者信息不对称。同样，执法者也没能对该案召开听证会，收集各方反馈，发现可能存在的法律适用争议。

如何让反垄断执法者日以继夜、付出大量辛劳的工作获得社会各界的广泛认可，经受住历史和法律的检验，不仅是摆在我国执法者面前的课题，也同样考验着世界各国的执法机构。保持开放、开明的心态，用更高的执法透明度、立法透明度来拥抱社会监督、舆论监督、学术争鸣，或许才能让“七年之痒”后的反垄断执法工作进入一个全新的阶段。