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特朗普的“穆斯林禁令”听起来很违和,却提出一个宪法难题

游天龙、高翔
2016-02-11 12:12
来源:澎湃新闻
思想市场 >
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特朗普2月9日在新罕布什尔州的共和党初选取得压倒性大胜。 视觉中国 图

近日,特朗普在南卡罗来纳州举行竞选活动的时候又提起去年曾经震惊世界的“穆斯林禁令”,认为自己被政治正确所害,并讽刺到如果是“基督徒禁令”可能反而争议会少一些。而在同一周,奥巴马总统任内第一次拜访美国境内的清真寺,在演讲中虽然没有提及特朗普和他的禁令,但认为该类反穆斯林言行与美国价值观不符,敲打共和党各参选人意味明显。两人截然不同的表态不由得把去年底发生的一桩争议事件再度拉回到全世界媒体的面前,再度挑动美国民众和媒体的神经。而随着特朗普2月9日在新罕布什尔州的共和党初选取得压倒性大胜,且一直领跑党内各种民调,这项极具争议性的政策也成了美国法学界争论的焦点。

美国政府可以以任意理由禁止外国人入境?

去年12月7日,特朗普在当日的竞选活动中说出的第一句话震惊了全世界——“多纳德•J.特朗普号召对穆斯林全面、彻底地关闭边境,直到国会议员们想出办法应对当前局面。”特朗普竞选团队随后发布的新闻稿也直言不讳地阐述了己方观点:“不用去看各种各样的竞选数据,很明显这种(穆斯林对美国的)恨意让人费解。”接着话锋一转:“直到我们能理解并决定如何应对(穆斯林入境给美国带来的)困难及危险(我们才应该对穆斯林开放边境),我们的国家不能成为那些只相信圣战、没有理性、对生命毫无尊重之人制造的可怕袭击的受害者。”

但这番言论对特朗普的竞选起到了显著的拉抬效果,原本在爱荷华州民调退居第二的特朗普重回榜首,同时在其他各项民调中支持率大幅攀升。然而,不论是特朗普的支持者还是反对者都不免会思考这项政策的合宪性。因为这听上去实在太“违宪”了,即便是对美国宪法有粗浅了解的人也可以预料一旦特朗普当选且真的落实该计划,那么必然会有人会对其进行挑战。不仅民众对此议论纷纷,连美国法学界也加入到论战中来。

美国是一个判例法国家,虽然在适当情况下法院也可推翻先前的判例,甚至在特定历史时刻因为公众价值观和社会结构发生根本性变动而引发“宪法时刻”,但绝大多数情况下法院会受到过去判决的约束。而在某些法律学者看来,最高法院在过去类似情况做出的判决其实对于特朗普是有利的。比如天普大学的宪法学者、同时也是美国司法部移民局前专员Jan C. Ting就认为这项针对穆斯林的入境禁止令并不违法。Ting认为总统在移民事务上拥有极大的权力:“任何种类的入境限制都不违宪,美国政府可以以任意理由禁止外国人入境。”

他援引了几个尚未被推翻的案例来解释其立场,比如1889年高院以同样的理由认定臭名昭著的“排华法令”不违宪。根据此项判决,政府与国会可以任意制定他们认为合适的移民法而不会陷入违宪的窘境,因为这些法律不适用于已获得美国国籍的美国公民,从而无需接受违宪审查。他表示:“法律很清晰,移民法不同于其他领域的法律,最高法院已经判决我们可以颁布任何针对外国人的法律,只要这些法律不适用于本国公民。在历史上,法院不参与这些法律的制定。”当被问及特朗普如果当选总统是否能够执行他针对穆斯林的禁入令时,Ting回答道:“最高法院不太可能推翻已有百年历史的判决,(如果他们这么做)那将意味着给外国人(与美国公民相同的)民事与宪法权利。”他还表示,法院一直遵从上述判决,而数项重大案件的判决——例如哥伦比亚地区上诉法院确认1980年卡特总统对伊朗公民的禁入令合宪,已经有力地证明了国会和总统拥有以任何理由禁止外国人进入的权力。

和Ting教授持类似观点的还有加州大学洛杉矶分校法学院的宪法学讲席教授Volokh,他在接受采访时指出:“虽然特朗普的计划是一个坏主意,但基于(国会在移民事务上的全权),这项计划应该是合乎宪法的。”可Ting和Volokh的观点很快遭到其他教授的反对,前移民局首席法律顾问Legomsky就指出国会管理移民事务的权力并非没有例外,最高法院就曾在诸如遣返程序等问题上部分限制了行政和立法机关的权力。他还进一步指出,特朗普这项计划的问题并不仅仅在于是否合宪,而更在于总统是否可以单方面做出这样的决定。国会制订的《移民与归化法案》并没有给予总统这样的授权,如果特朗普一意孤行,无疑会损害国会的权威,破坏美国宪政三权分立的体制,造成更严重的宪法危机。结合奥巴马总统在暂缓遣返行政令上所引起的争议,Legomsky的担忧不无道理。如果保守派反对奥巴马的所作所为,那么自然不能支持特朗普胡作非为。而对于Ting引用《排华法案》的案例,康奈尔大学教授Dorf认为今时不同往日,当年的法案本身就不可能在今日的国会通过,基于该法案得出的判例是否会得到今日的高院所支持也很值得怀疑。

入境禁令可以针对宗教信仰吗?

值得注意的是,高院过去所支持的各类移民禁令都是基于国籍、或是种族所设立的,而特朗普的禁令针对的则是宗教信仰,这无疑是这个禁令最大的弱点之一。纽约大学法学教授Morawetz说她简直不敢相信有人会主张在入境美国问题上增加一道宗教考核的程序,她说“她记不得任何以宗教的理由拒绝入境的过往案例”。而康奈尔大学法学教授Yale-Loehr则认为这项禁令如果要生效则必须得到国会授权,而任何类似的法案几乎无法得到高院的支持,因为这类禁令直接和第十四修正案中平等保护条款的精神所抵触。

而且特朗普的穆斯林禁令还会造成严重的国际法危机。Volokh教授和前美国移民律师协会主席Yanni都认为这项禁令和许多美国现有的外交协议相冲突。因为如今在北约国家和东南亚国家有许多穆斯林,突然执行这项政策必然将会造成与这些国家的外交冲突。而这两个地区都是美国主要盟国所在的区域,与美国外交关系最繁杂最深厚,双边多边协议就越多,穆斯林禁令可能触及的潜在问题也就越多。而这个禁令执行起来也有难度,因为入境官员大多数时候处理每个入境者的时间非常有限,大多数时候他们都只依赖护照来对入境申请者做最基本的调查,而据Yanni教授说世界上还没有哪本护照上会有“宗教”一栏。且和民众刻板认知不同的是,伊斯兰教信徒不论是外貌、服饰还是生活方式都非常多元,入境官员根本没有办法从外表上轻易判断一个入境者的宗教信仰。

在另外一些学者看来,该禁令不仅会造成现实的外交风波,更和美国外交价值观相冲突,会严重削弱美国在自由世界的领导地位和软实力。自二战之后人权外交就成为美国外交的重要组成部分,美国在禁止宗教歧视的众多人权宣言、宪章中都是重要推动者和捍卫者。加州大学人权法律师El Fadl就忧虑地认为:“特朗普根本懒得去读一下宪法或者国际法,甚至根本对这些法律毫无尊重。你不可能一方面采取这样的措施、同时又指望该措施不会给其他国家的采取类似措施或选举(类似特朗普这样的)妖魔鬼怪大开方便之门”。

部分学者则跳出移民法和国际法的领域,试图援引宪法的其他条款来论证该禁令是否违宪。密歇根大学宪法学教授Primus就指出该禁令并没有满足“正当的政府立法目的”这一要求。根据过往高院的判决,任何政府的法律、规制、方案、计划都必须基于合宪合法且正当的立法目的,且该立法必须非常精确地施加于该目的所针对的人群。可是特朗普的禁令试图“禁止一个人口超过十亿,且在种族、国际和政治背景上非常多元的宗教群体中的任何一人”进入美国不仅目的不正当,且目标人群非常不精确。他进一步指出,虽然特朗普未来的政府律师会以国家安全为由为这个禁令进行辩护,但这不代表法院就会接受他们的说辞,因为挑战该禁令的一方很容易论证该禁令的真正动机是基于“敌意”、“神学”或者两者皆有的原因,而这些立法动机是彻底违宪的。

哈佛法学教授Tribe则从权利保护的角度批驳特朗普禁令。在他看来,虽然美国宪法所保障的大部分权利并不自动赋予外国人,但是基于他对宪法的理解,某些最重要的宪法保护,如宗教自由、正当程序等权利,并不受到国籍和地域的限制。他从宪法条文的用词进行分析,指出第五修正案要求美国政府对“任何人”采取正当程序保护,而第一修正案则“国会不得制订有关……设立国教或禁止宗教信仰自由(的法律)”,两处均没有对国籍和地域进行限制。他的观点得到了密歇根大学另一位教授Friedman的支持,认为特朗普的禁令非常荒唐。

特朗普的禁令面对的问题还不止这些。乔治华盛顿大学的Ira Lupu教授及内布拉斯加大学的Rick Duncan教授都认为特朗普的禁令将违反美国宪法第一修正案中确立的政教分离原则。美国宪法第一修正案要求国会不得制定确立一种宗教(establishment of religion)的法律,这一原则也被最高法院在一系列的判例中予以确认。1872年的Watson v. Jones一案中最高法院确认政府不得对宗教的不同教派何者符合宗教的真意做出判断,而在2012年的一项判决中,最高法院裁定在某种信仰中谁有资格成为牧师完全属于政府的管辖范围之外。同样的,政府也未被宪法授权确定谁是真正的基督徒、犹太教徒、佛教徒——或是穆斯林。然而,想象一下,如果美国政府签发签证之前要求提交的表格要求说明宗教信仰,一位想要进入美国的机智的穆斯林还会不会如实承认自己是一位穆斯林呢?而为了鉴别谁是穆斯林谁不是,很显然需要政府建立某种标准进行甄别——例如申请人对某些特定问题的看法(例如是否认为安拉是真主),他们的行为(例如是否遵循伊斯兰教义祷告),他们是否加入特定组织(例如伊斯兰教会)——并依此判定一名申请者是不是穆斯林,而宪法第一修正案禁止其中的每一步——建立这样的标准,并运用这样的标准作出判断都完全超出了政府的权力。而即便境外的非美国公民缺乏诉讼资格,也会有大量因这项政策而受到伤害的美国公民提起诉讼要求确认此项政策违宪——甚至可能不仅仅是穆斯林——例如有信仰伊斯兰教的家庭成员被禁止入境的家庭。不得不说,这样的论证是强有力的,在这一点上,几乎可以肯定特朗普的禁令违宪。

耶鲁法学院宪法教授Amar则对特朗普言论表达了更深的担忧,认为这和美国这个成功的多元化社会根本不相容。他以高院为例,指出现在高院九位大法官无一是基督新教徒,但不论是提名他们的总统、还是批准他们任命的参议院、或者普通民众和参与庭审的各方律师都不会在意他们的宗教信仰。而2012年的总统大选中,四位最有希望争夺总统席位的候选人中罗姆尼、金里奇和桑托伦姆都不是主流的基督新教徒,但这并没有妨碍他们的竞选。唯一的新教徒却是一直被大量民众质疑的奥巴马,不能不说是一种讽刺。在Amar看来,美国在宗教宽容上已经取得如此进步,特朗普开历史倒车的行为可以说是一种不幸。

面对法学界的集体攻势,保守派媒体如福克斯新闻、林博电台和Breitbart等在线媒体则连篇累牍地引用卡特1980年对伊朗公民的入境禁令,认为和特朗普的禁令非常相似。但反方则驳斥保守派媒体断章取义误导民众,因为卡特的禁令是针对这个国家的公民,而不是针对一个宗教的信徒。根据卡特的禁令,只有在入境者试图以躲避宗教迫害为由提出入境要求的时候,入境官员方可调查申请者的宗教信仰来判断是否符合禁令中的例外情况。

当然,也不是所有人都如此乐观,芝加哥大学法学院教授埃里克•波斯纳就表示从法律角度而言,特朗普的建议有一半对一半(50-50)的可能被最高法院判定为合法。他也因此呼吁:如果你不希望特朗普禁止穆斯林入境,就不要将他选为总统,不要依赖宪法、国会或法院。

不知道波斯纳教授这番警告是否会成为美国“反特朗普”民众的集结号?

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