南海仲裁｜一个有欠公正的仲裁庭其裁决也应是无效的

【编者按】

由菲律宾单方面提起的南海仲裁案实体裁决宣布在即，海内外都对之报以极大关注。既然要谈国际法，我们就在法言法地辩个明白。为此，国际法促进中心发起组织了“南海法律研究组”。 研究组由10位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，针对南海仲裁案管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序等5个课题进行了研究。澎湃新闻在近日陆续刊出此次研究的成果，为南海仲裁案提供客观理性的法律分析，发出中国年轻学者和律师的声音。

本文是南海仲裁案系列研究报告的第一篇，旨在分析本次南海仲裁案中仲裁庭公正性存在的瑕疵。原标题为《“中菲南海仲裁庭”、仲裁员公正性瑕疵和日本法官的回避》，现标题为编者所拟。

公正性是确保公正审判最重要的原则性要求，是各国际法院与法庭权威性立足的根本，也是其判决、裁决得以被认可的保障。在本次南海仲裁案中的仲裁庭是应菲律宾单方面请求建立的南海仲裁案临时仲裁庭（以下简称“仲裁庭”）。

这个“仲裁庭”的公正性是存在瑕疵的，主要体现在“仲裁庭”主要组建人、“仲裁庭”的构成、人员的组成三方面。

本文主要回答了两个问题：一是，“仲裁庭”的实际主要组建人、日本籍柳井俊二法官的公正性是否存在瑕疵？其是否构成法定回避情形，进而应当回避指任仲裁员、组建“仲裁庭”？二是，“仲裁庭”本身的构成、人员的组成，是否存在公正性瑕疵？

仲裁法庭如何组建？

这次南海仲裁案的“仲裁庭”是依据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）附件七为本案特设成立的。《公约》附件七第3条赋予国际海洋法法庭（ITLOS）主席在特定情形下指任、组建特设仲裁庭的权利。

本案中，时任ITLOS主席的日本籍法官柳井俊二承担了组建“仲裁庭”的大部分工作。在5人“仲裁庭”中，除德国籍Rüdiger Wolfrum法官为菲律宾方指派，其余4人均由柳井法官代为指派，包括Thomas A. Mensah法官（加纳籍）、Jean-Pierre Cot法官（法国籍）、Alfred H. Soons教授（荷兰籍）、Stanislaw Pawlak法官（波兰籍）。其中Pawlak法官是柳井代中国指派的中方仲裁员代表，Mensah法官则是柳井指任的首席仲裁员。

柳井俊二理应回避此案

柳井法官的公正性存在瑕疵，甚至严重瑕疵。其公正性存在瑕疵的依据有两个方面。

第一，柳井俊二曾是日本资深外交官，与争端一方当事国存在过往联系。

《国际司法独立性原则》（burgh house principles on the independence of the international judiciary，以下简称BHP）第10段明确了与争端一方当事国存在的过往联系，可能构成对法官公正性质疑的依据。在司法实践中，这种过往联系往往取决于法官的过往职业背景。

本案中，柳井法官曾在1961年到2002年期间，在日本外交部门工作40余年，1997年就任日外务省事务次官，1999年至2001年曾担任日本驻美大使。

第二，柳井俊二任责期间内，其司法职能以外的行为、结果受益可能以及主动、正式、公开的表态与固有政治立场表明，其对南海仲裁案争端的公正性存在瑕疵。

首先，BHP第8段规定，法官/仲裁员从事的司法职能以外的活动不得与司法职能相冲突，不得减损其司法任职的公正性。

柳井法官自2007年至今，担任着日本安倍政府“有关安保法的基础再构建恳谈会”的会长职务。这一职务的实质就是安倍政府智囊团的首席。

由于中日就东海岛屿主权及海洋划界问题存在旷日已久的分歧与矛盾，作为一个致力于修宪以解禁集体自卫权，从而通过武力威慑解决中日海洋、岛屿争端的智囊组织的领导，柳井法官的这一司法职能外的职位定位，本身就与作为南海仲裁案争端一方的中国政府，在涉及海洋利益方面存在激烈冲突。

其次，BHP第11段明确规定，如果法官/仲裁员可从案件结果中获取个人物质上、职业发展上或经济财务上的利益，则应被认为构成公正性减损。

柳井法官作为政府智囊团的领导,其政治收益是依附于安倍政府的。美日菲的同盟关系众所周知。南海仲裁案与日本安倍政府及柳井法官在其国内、党内的职业发展有着密不可分的联系，本仲裁案必然会对日本造成直接或间接影响，而柳井法官其国籍国与其个人职业发展可能受益于本仲裁案也是不争的事实。

最后，BHP第7段规定，法官/仲裁员享有的言论与结社自由不得妨碍其司法职能公正、独立地践行。

柳井法官作为公认的日本右翼鹰派代表人物，其个人政治立场非常明确。2013年8月4日，在“仲裁庭”组建刚满1个月时，时任国际海洋法庭主席的柳井法官以安保法恳谈会主席身份参与日本NHK《星期日讨论》节目，并在节目中公开阐述政治立场，认为“日本”的岛屿受到“威胁”，强调日本存在“敌人”，需要强化武力等多方面来“保障”日方安全。虽然柳井法官没有指明对象，但其指代性已相当明显。这种在敏感时刻，主动、正式、公开的媒体表态，足以表明柳井法官对南海仲裁案争端的公正性存在瑕疵。

根据《公约》附件七第3条（e）项明确规定，ITLOS主席在两种情形下不能承担指派职责：“为争端一方当事国的国民”和“无法承担此项职责”。

本案中，由于柳井法官不是争端任意一方当事国国民，为此，本文主要考量其是否“无法承担此项职责”。

本条款是对国际海洋法庭主席在特定情况下指派、组建特设仲裁庭权利的制约，是法定的回避事由，目的正是为了确保主席的公正性不受减损。尤其在争端双方未就仲裁庭组成达成一致的情况下，确保代为指任仲裁员的权利主体的公正性无减损，成为了仲裁庭有效组建的基本要求。

本文认为如果柳井法官存在对表象偏见的合理担忧并足以影响其公正性，就应构成“无法承担此项职责”的法定回避情形。

综上，柳井法官与日本政府的关系不仅仅止于一位前资深日本外交官，其言行表明柳井法官对本案争端一方当事国中国持公开的反对态度；其司法职能外行为使得柳井法官与日本安倍政府保持密切关系与司法职能的公正性、独立性要求相冲突；其个人的职业发展也可能会从此南海仲裁案的裁决结果中获益。

这些都充分佐证了对于柳井法官的公正性存在减损的合理担忧，理应构成法定回避事由。因此，柳井法官的公正性存在瑕疵，构成法定回避事由，理应回避此案。

“仲裁庭”既缺乏代表性，法官也有问题

第一，“仲裁庭”构成的代表性不充分。

法庭构成代表的充分性要求是由国际争端解决的本质决定的，只有尽可能地满足法庭构成的充分代表，才能在程序上尽可能确保公正，使得判决能够得到广泛认可与执行。

本案的“仲裁庭”由4位欧洲籍仲裁员、1位非洲籍首席仲裁员构成。众所周知，南海问题是一个亚洲地区的、由来已久的、区域性的、高政治敏感度的重点海域纠纷。但是，“仲裁庭”中不仅没有亚洲籍仲裁员的参与，也没有任何现任仲裁员的背景显示其对争端一方当事国中国的法律体系、相关区域复杂的历史与现实问题具备必要充分的了解。

因此，“仲裁庭”的构成未能满足公正代表的充分性要求，其构成使得“仲裁庭”的公正性存在瑕疵质疑的可能。

第二，“仲裁庭”的组成人员与他案高度重合导致预设、预判可能。

“仲裁庭”中的5位仲裁员，除代中方指派的波兰籍Pawlak法官暂未列席其他案件，其余4人均作为其他仲裁案的仲裁员列席，其中尤以Mensah法官（5起）与Wolfrum法官（3起）最为频繁。

仲裁员过往充分参与的其他案件可能会对本仲裁造成影响，这在BHP第9段有所提及，主要是出于对仲裁员可能存在预设立场或预判结果的担忧。

如本案这样存在极高重合率的仲裁员选任，以及预设立场或预判结果的可能，一定程度上对“仲裁庭”的公正性造成了减损。

仅以本案的仲裁员Wolfrum法官为例，其曾在2010年12月—2015年3月的查戈斯群岛案（毛里求斯诉英国）中担任仲裁员，并在2013年4月“仲裁庭”第一次组任时被菲律宾方选任为菲方指任仲裁员。

Wolfrum法官所参与的这两起仲裁案，在时间上存在重叠或衔接紧密、成立法律依据相同、案件实质部分重叠、争端一方当事国甚至存在主张相似。在这种情况下很难排除其存在预设立场、预判结果的可能，难以避免对其公正性的合理怀疑。

“仲裁庭”有缺陷，裁决亦应无效

在南海仲裁案中，“仲裁庭”的构成及人员组成存在构成合理质疑其公正性的依据。其中，最关键的问题在于，“仲裁庭”的实际主要组建人——时任国际海洋法庭主席日本籍柳井俊二法官对中国存在能够引起合理担忧的偏见。理应回避指派、组任“仲裁庭”。

由于“仲裁庭”已确实成立，柳井法官未能履行回避责任的指派、组建行为导致了“仲裁庭”组建存在缺陷性。依据此缺陷性，主张“仲裁庭”的组建自始无效，从而推论“仲裁庭”本身及其裁决的无效性，将是否定“仲裁庭”裁决效力的一个思路。

（张珂君，伦敦大学学院国际法硕士，西北大学法学与经济学双学士。王丹维和顾湘对本文亦有贡献。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：info@chineseinitiative.org。）