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南海仲裁｜如果再有仲裁，国际法如何为中国崛起保驾护航？
【编者按】
南海仲裁案实体裁决宣布在即，海内外都对之报以极大关注。既然要谈国际法，我们就以法言法语辩个明白。为此，国际法促进中心发起组织了“南海法律研究组”。研究组由十位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，针对南海仲裁案管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序等5个课题进行了研究。澎湃新闻近日陆续刊出此次研究的成果，为南海仲裁案提供客观理性的法律分析，发出中国年轻学者和律师的声音。
本文是南海仲裁案系列研究报告第五篇，旨在说明中方在本次南海仲裁案所采取立场的合理性，并为未来中国可能涉及的类似领土争端提供几种备选的关键策略。原标题为《仲裁案的具体程序考量和未来仲裁的策略选项》，现标题为编者所拟。
根据国际法一般原则，面对国际诉讼或者仲裁，出不出庭、何时出庭、是否退出诉讼或仲裁程序都是一个主权国家行使和处分自己所有的主权权利的体现，本身即合法，无所谓不遵守国际法的问题。
同时，国际法、国家利益和国际政治密不可分，出不出庭更是一种通盘考量各因素后的国家的自主策略选择。无论在国际法院诉讼还是在《联合国海洋法公约》争端解决机制中，相当一部分国家都选择了“不出庭”的策略。
中国“不接受，不参与”仲裁出于何种考虑
在本次由菲律宾单方面提起的南海仲裁案中，中国选择了完全“不参与”仲裁程序但配合相关庭外措施的策略。
中国虽然未提交正式的答辩状，但于2014年12月7日和2015年先后向“仲裁庭”提交了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“《立场文件》”）以及中国驻荷兰大使的两封书信。《立场文件》和那两封书信都被“仲裁庭”视为中方对本案管辖权提出的抗辩。在2015年7月和11月“仲裁庭”审理管辖权问题和实体问题时，中方未出庭。
本次中方的策略是一种自主的当事国选择，是基于坚定维护国家利益的综合考量而做出的决定，也是对以谈判协商友好解决领土争端的国家公共政策的一种贯彻。
第一，“不参与”仲裁可避免仲裁结果的不确定性，坚持对南海岛礁的主权主张。
仲裁一旦败诉，后果非常严重。涉及战争与和平、领土与主权的争端具有高度政治性（high politics），可能直接危害一个国家的根本核心利益。
即便少数国家通过国际诉讼或仲裁手段解决了领土争端和海域划界，往往也是基于双方国家合意而进行的自愿仲裁，而非单方提起、单方判定、强制执行的情况。
第二，“不参与”仲裁可增强各方以谈判解决南海争端的动力和意愿，避免陷入集体仲裁。
菲方此时提起的国际仲裁具有深刻的国际政治意义，不论菲方是否胜诉，其他与中国存在领土（包括领海）纠纷的东南亚国家，都可能有强大动力对中方提起或威胁提起类似仲裁，以增加其在南海谈判中的筹码和底气。中方可能陷入“集体仲裁”的漩涡。
反之，如果中方坚决否定仲裁的效力，辅以适当的配合措施，减少提起仲裁方的收益，加大提起仲裁方的成本和损失，有利于在一定程度上使其他国家权衡投入和回报比例，从而打消类似仲裁企图，客观上有利于增强南海各方以协商友好解决南海争端的动力和意愿。
当然，中国采取“不接受，不参与”的立场也需要承受一定的代价。
第一，中国这一立场会遭受以西方为主的国际社会的舆论压力。
但即便中方参加仲裁，以西方为主导的部分舆论依然会对中方施压；若最终败诉，此类舆论压力可能更大。为此，在国际层面积极发声，用国际的语言讲好中国的故事，阐述中国在南海的国际法立场，积极争取国际媒体、舆论的支持，通过外交努力，直接争取友好国家的支持，可能更为关键。
第二，中国“不参与”仲裁，也意味着需要相应地放弃一些参与仲裁程序所能获得的程序性权利。
如果中方在管辖权阶段主动全面应诉，能够充分表达自己的诉求，有可能在某些问题上成功说服“仲裁庭”。同时，参加管辖权阶段仅在于对仲裁庭的管辖权提出有效抗辩，不代表接受仲裁庭的实体裁决。
在1984年国际法院的尼加拉瓜诉美国案中，美国就采取了全面参与管辖权阶段审理，结果不尽如人意时选择了退出实体问题阶段审理的诉讼策略。
但是，应当看到，决定应诉与否需要通盘考虑所涉国家利益的重要性、国家政策的一致性和仲裁不利结果的风险大小等等因素，做出综合考量。
国际诉讼和仲裁是一场没有硝烟的战争。战场形势变幻莫测，要赢得这场法律战，需要包括法律人精诚合作、群策群力，需要长远的战略，更需要灵活的策略。
随着中国的崛起，面对类似领土主权争端的国际诉讼和仲裁的风险可能增大。结合本案程序上的考量，面对今后类似争端，我们提供几种备选的关键策略，以供探讨、参考。
1.中方可以任命仲裁员，影响案件审理
《公约》附件七第3条规定：仲裁庭由五名仲裁员组成，双方各可任命一名仲裁员，可为本国籍的仲裁员；当事方未及时任命的，由国际海洋法庭庭长代为任命。剩余三名仲裁员（包括仲裁庭主席）由双方合意任命，未及时达成合意的，由庭长代为任命。
在国际仲裁中，仲裁员的选任对于案件审理的导向与最后裁定结果有着微妙的作用。
首先，如果一方根据仲裁员的背景、观点、经历等因素，选任了一名更可能接受己方观点的仲裁员，那么他（或她）在裁决过程中可能影响另外仲裁员的观点。事实上，当事方单方任命的仲裁员与其他仲裁员（如当事方合意任命或第三方指定的）存在某种微妙的差异，在争议较大、双方观点势均力敌时，这种差异可能发挥深远的决定性作用；再配合争取其他三位合意仲裁员中的一位、两位甚至三位的选任，会对仲裁结果产生根本性的影响。
其次，少数派仲裁员有力的反对意见会促使其他仲裁员更审慎、全面地对待一方观点，从而在整体结果和说理上，引导最终裁决向有利于该方的方向上倾斜。
最后，即便少数观点不被采纳，少数派依然可以撰写反对意见。附随在裁决之后的反对意见，可以为反对多数裁决意见的观点提供了一个相对权威的理论支持和法理来源。这可能会对未来类似案件的仲裁庭产生事实上的说服和影响作用，为问题的争议创造空间，有利于为日后争取在其他案件中改变，甚至推翻之前的不利裁决，在舆论上尽量争取国际社会的同情，并进一步配合该方整体战略的实施。
值得借鉴的是荷兰诉俄罗斯的“北极日出号”案。该案中俄罗斯也采取了不参与仲裁的策略。国际海洋法庭应荷兰申请，在俄罗斯缺席的情况下发布了临时措施命令，然而在这份临时措施命令附件中，俄罗斯籍法官Golitsyn明确提出了反对意见，认为法庭应基于该案缺乏可受理性驳回荷兰的申请。
虽然在临时命令阶段，俄罗斯籍法官非争议方单方选任的仲裁员，但在此问题上同情、支持俄罗斯立场的反对意见，恰恰为法律问题的争议创造了回旋空间，客观上有利于配合俄罗斯国家战略，为其争取有利的国际舆论提供了一定的间接法理支持和助力。
2.中方可以请求保密仲裁，尽量减少损失
国际仲裁中，对仲裁程序性安排，仲裁庭通常坚持高度重视争议方自治的原则（party autonomy），一般以保密审理为原则，公开审理是例外。国际常设仲裁法院的《2012仲裁程序规则》并没有强行公开仲裁程序的要求，而争端当事国一般出于国家利益的考虑选择不公开。然而，本案中“仲裁庭”的《仲裁程序规则》第16条却规定本次仲裁对外公开。
对其他南海争议国而言，透明的审理程序有利于帮助其更全面地了解南海争议的虚实，掌握敏感、甚至机密的信息，为日后就南海争议对中方的谈判或仲裁作准备，有利于实现菲方将南海争议由“双边化”带向“多边化”的目的。
对域外国家而言，这些公开的程序和材料，也可能成为他们舆论造势和外交运作的基础和有力帮助。
在未来可能出现的案件中，中方可以及时提出强烈要求将仲裁程序和相关文书严格保密的要求，即使不参加仲裁，也可“低成本”地避免不利结果。即使无法实现完全保密，至少可将公开的范围限定为被允许参加仲裁的少数国家，避免向更多国家直接展示涉及的敏感和机密内容，以减少损失。
3.借助“法庭之友”的力量
在南海仲裁案实体审理阶段中，台湾地区“中华民国国际法学会”向“仲裁庭”提交了一份“法庭之友意见书”(amicus curiae) ，反驳了菲方提出的“太平岛上没有永久居民、不能维持经济生活”的观点，证明了太平岛符合《公约》第121条第1款规定的“岛屿”定义，拥有专属经济区。同时，马英九等台湾地区领导人也主动登上太平岛，邀请西方记者现场观摩太平岛，配合“法庭之友”，论证太平岛为适合人类居住的岛屿而非岩石。
这揭示了一条“应诉之道”。在未来可能出现的仲裁中，根据具体的程序规定，在争端双方的法律意见外，争议方以外的个人、国家、团体或组织可考虑以“法庭之友”的身份，针对有争议的关键问题、易被忽视的重要观点提交法律意见。这有利于尽量争取仲裁庭的理解，间接促使其作出更全面、客观的决断，并争取国际舆论支持。
这一点在国家缺席的仲裁中，可能显得更为重要。
南海仲裁案的国际法启示
随着中国的崛起，如何看待、应对涉华的国际诉讼或者仲裁，是中国成为世界强国道路上必须积极面对、认真分析、有效解决的问题。中菲南海仲裁案恰恰是这样一个绝佳的“学习机会”，让法律人、媒体人、外交人、经济人、决策者和大众一起亲历战场，开拓视野，提高水平，相互协作，未雨绸缪。
在中国和平崛起道路上，南海维权维稳、亚投行开张营业、一带一路全面铺开、网络安全与自由，哪个不为中国国际法的发展带来大量的挑战和宝贵的机遇？
为此，深刻全面总结南海仲裁案，努力提高中国人对于国际法的整体理解，培养优秀的国际法诉讼团队、法官和决策者，确立通盘长久的国际法战略，适时地主动出击，灵活、有效、优雅地利用国际法维护国家利益和推动世界和平，为国际法的完善和发展做出“中国贡献”，不仅是应有之义，更是迫在眉睫、意义深远一项长远任务。
（作者高杨，律师，纽约大学法学院硕士，厦门大学法学硕士；何佳伟，律师，哈佛法学院硕士，清华大学法学学士。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：info@chineseinitiative.org。）
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