彭冰:万科混战已脱离法律层面,各方直指下三路让人遗憾

彭冰(北京大学法学院教授)

2016-07-05 22:39 来源:澎湃新闻

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7月4日,周一,停牌半年的万科复牌,开盘跌停。
2016年7月4日,周一早盘,万科A复牌一字跌停。 东方IC 图
本来都是来围观宝能是否能抗住跌停的。大家猜测的都是宝能资金的平仓线在哪,万科会有几个跌停板。不过这事一时半会还看不出来,所以,整个上午透着大战间歇的宁静。
傍晚时分,各方手段突然涌现,预示大战进入血腥的肉搏阶段。
万科知名小股东忽然向监管层实名举报华润宝能,举报信公开曝光。华润方则发表声明,要对刘元生采取法律行动,同时抛出权威专家意见,认为万科6月17日的董事会决议不成立。我们就来摆摆这几招。
1、先说华润的专家意见
这应该是一步闲棋。
专家意见书的核心问题,所谓的董事会决议无效,在现在的争议中已经不重要。估计华润现在也没有时间和精力去打这个董事会决议效力的官司,这份专家意见根本就不会提交法院。可以设想,组织专家需要时间,华润在对董事会决议不满时准备起诉,约了专家,等到正式开会时,形势已经发展,这个专家意见已经意义不大了。但“自己约的会,含着泪也要开完”。
不过,俺乱说两点:第一,专家无论多么权威,在专家论证会上都只是代表了一方利益,依据该方提供的材料发表意见,在性质上最多只是一方的专家证人,采纳与否都在裁决方。既然华润没打算诉讼,这份专家意见也就没有提交的机会,现在公布,只是争取舆论而已。但一份不独立的专家意见,对舆论的影响力就相当有限了。
第二,专家意见对董事会决议程序存在问题的论证太理论化,没有法条依据。法律意见,无论你道理说的多天花乱坠,都不如找到一条法律依据有说服力。其实,《深圳证券交易所上市规则》第10..2.1条(六),明确规定了对于其他原因导致关联关系的前置认定程序。拿走不谢。
2、再说说刘元生的举报
刘元生实名举报,提出5大问题,核心是华润和宝能之间是否有私下的利益交换。
刘元生,据说是个传奇人物,自万科成立就买入万科股票,20多年一股不卖,已经价值20多亿元。这次实名举报,提出5大问题,核心是第一个问题:华润和宝能之间是否有私下的利益交换。
举报信列出了5大问题,可以归纳为4个法律问题:(1)华润和宝能有私下的利益输送,涉及国有资产流失;(2)华润和宝能在收购万科上构成一致行动人;(3)华润和宝能可能构成内幕交易、操纵市场;(4)宝能的资金来源不合格。我们从后往前一个一个分析下。
关于宝能的资金来源,坊间已经有很多讨论。但无论如何质疑,现在讨论宝能资金来源都只能为后来立规,很难影响宝能的投票权。除非你有证据说宝能非法集资,直接抓人。但现在看,这方面的证据几乎没有。
内幕交易和操纵市场的指控也很难成立。举报信在这里脑洞大开,设想的内幕交易情况已经完全属于科幻层次,没法严肃讨论。(当然,如果证监会坚持光大乌龙指中对内幕交易的认定态度,万科也不是没有成功可能。)随便说一点吧:如果昨天复牌之后,宝能继续买入万科股票,其锁定期一年要从最后买入的那笔开始计算时间。(法律规定的是收购行为完成后一年不得转让)。尽管俺一直认为宝能目前还不构成收购,但据说证监会以问答的形式已经对此有所规定。
一致行动人的指控看起来有点道理,问题是很难认定。一致行动人是证券法上虚设的一个概念,目的是为了防止规避收购监管要求。目前法律对收购行为的监管,无论是权益披露还是强制要约,都以持有的股份数量来计算:5%要权益披露,超过30%要强制要约。为了规避这一限制,很多人会考虑分散持股,或者通过协议约定表决权行使而不实际转移股权的方式。一致行动人的概念就是针对这种情况的。不过,私下的协议约定,除非有人曝光,实际上很难发现,因此,收购管理办法采用的是推定方式,列举了12种情况,直接推定其可能具有一致行动关系,要想推翻推定,必须当事人自己提供相反证据。
这12种情况说的基本上都是双方具有某种关联关系,华润和宝能显然不属于其中任何一种。在这种情况下,要想认定华润和宝能构成一致行动人,必须有明确的证据才行。华润的专家意见书中有句话说的特别有道理:认定一致行动人的核心不是双方对决议事项存在相同意见,而是对投票权行使存在事前的协议安排。对任何一个决议事项,都只有赞成、反对和弃权三种意见,当然不能说持相同态度的人都是一致行动人。要想证明一致行动人,必须拿出双方在投票前的约定、协议等证据来。如果没有宝能和华润的内奸爆出这种文件来,认定双方构成一致行动人,几乎是不可能完成的任务。
何况,宝能和华润在这方面还有更为刻意的安排来推翻一致行动的认定:宝能提议罢免的董事名单中,就包括华润的3名董事;华润在宝能罢免提议出来后,立刻声明反对;以及在7月1日的董事会上,华润的董事也对宝能临时股东大会的提议投了反对票。等等。真是人生如戏,全靠演技。
但不管怎么怀疑,如果拿不出直接证据证明华润和宝能一致行动,仅靠怀疑,是无法认定华润和宝能构成一致行动人的。
不过,即使认定两人构成一致行动人,法律效果如何?上海法院刚刚驳回新梅的诉讼,保护未依法权益披露的收购人行使股东权利。认定华润和宝能构成一致行动人,除了让两人修正信息披露和承担一定的行政处罚外,就是强制要求其发出收购要约(两者股权相加超过了30%)。强制要约难道是万科希望看到的结局吗?不怕宝能和华润筹措足够的资金,真把万科彻底买下来?
刘先生的指控中,最有力的是第一项指控:华润和宝能之间有私下的利益交换,华润将前海公司的股权便宜转让给了宝能,构成国有资产流失。我们旁观者对此无法查证,所以对这一事实不能做出结论,但可以说说效果。如果这一结论能够得到足够证据支持,结果将是严重的:华润和宝能方一定会有人进监狱。
所以我们才会看到华润方的迅速反击:将对刘先生采取法律行动,维护华润的声誉。不过,俺觉得这一点也比较困难。毕竟刘先生只是实名举报,通篇说的都是猜测、怀疑。法律上能否认定构成侵权、诽谤,我看很困难。
3、大战进入血腥的肉搏战
就如前面所说,刘先生的第一个指控是非常严厉的,如果成立,将导致有人会进监狱。大战至此,已经脱离了规范的商战层面,进入了我们熟悉的中国式商战。
规范的商战,一般在法律层面展开,主战场是法院。在一般的收购案中,某方通过诉讼来阻挠收购是常用的手段,依赖法院具有丰富的商业经验和迅速的行动能力。特拉华州公司法在美国公司法的竞争中胜出,其法院裁判公司法的能力至关重要。中国法院行动迟缓,本来是被收购方用来抵抗收购的有力武器。一个案子一拖多年,收购方就可能贻误了商机,只好放弃。所以,我们本来期望各方通过法院诉讼,展现精彩的法律大战。
例如,华润起诉董事会决议无效是一招,万科方如果有小股东起诉华润的3名董事只考虑华润利益没考虑公司整体利益,也是一招。万科如果有足够证据,起诉华润和宝能构成一致行动人,要求宝能在裁决前不能召开临时股东大会,也是一招。
无论这些诉讼能否胜诉,都是在法律层面展开,在客观上也会起到阻碍收购进行或者排除收购障碍的效果,也会丰富我国的公司法律实践。
但现在我们看到,混战已经脱离了法律层面。各方实名或者匿名爆料,无论真假,都是直指下三路,一幅不把对方送入监狱不罢休的样子。刘先生的举报信是一招,目前坊间流传的田小姐公司内幕显然是对方的一招。
欢迎来到中国式商战的血腥现场。作为旁观者,俺深表遗憾。
责任编辑:刘秀浩澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
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