高通案迷思：从魅族被高通起诉谈起（上）

2016年6月29日，2016世界移动大会MWC上海展开幕，图为美国高通的展位。   

2016年6月23日，在2016年夏季达沃斯开幕前夕，美国高通公司在官网声明：其已向北京知识产权法院起诉没有与其签署3G/4G技术专利许可协议，且7年谈判无果的中国手机制造企业——魅族。根据该声明，高通在起诉书中请求法院认可其专利授权的条件，尤其是费率计算模式，符合中国《反垄断法》的规定，可以作为高通向魅族主张签署专利许可协议的基础。这一诉讼争议很快引起了国内媒体、各大手机厂商、广大手机用户的关注，并再次聚焦高通以手机整机出厂价为基数计算专利授权费的商业模式。

一.引发中美外交关注的高通案

时光倒退回2014年9月，美国高通公司正深陷国家发改委的反垄断调查之中，高通董事长兼CEO保罗·雅各布在出席2014夏季达沃斯会议时对相关调查三缄其口。2014年9月11日，“（原）国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林在国务院反垄断吹风会上透露，针对美国高通公司的反垄断调查已基本结束，在做最后沟通后，将很快进入处罚程序。”（《新京报》2014年9月12日）另一方面，“美国财政部长卢(Jacob Lew)近日致函中国国务院副总理汪洋，据听取了信函内容汇报的人士透露，卢在信中警告称，中国针对外国企业的一系列反垄断调查可能给中美关系带来严重影响。”（参考消息网，2014年9月15日）。对于这样的担忧，我国外交部2014年9月5日新闻发布会上强调我国反垄断执法领域并非选择性执法，而《反垄断法》2008年8月1日生效以来，外交部第一次谈及反垄断法适用问题也恰恰是在2013年11月26日，即高通被国家发改委突击检查后不久（黄烨：《高通遭中国反垄断调查》，载《国际金融报》2013年11月27日）。一时间，高通案俨然成为让中美双方在经济外交层面“剑拔弩张”的重大关切之一。

二.调查高通的背景

有关国家发改委为什么在2013年底调查高通的原因，至今众说纷纭，例如下面表格中不同媒体报道和执法机构官员的陈述前后不一，难以确定到底是中国律师，还是中国企业在2013年举报了高通。

倘若上述媒体报道与执法机构官员的陈述都是真实的，那么举报人身份的前后不统一或许是因为国家发改委的反垄断执法者在调查高通案前收到了企业，以及个别律师以个人身份提出的举报信息。只不过在调查期间，执法者为保护举报高通的企业不被报复，所以没有透露这方面的信息；而事后，在媒体披露国家发改委反垄断局高通案律师团队成员的身份后（参见郭丽琴：《高通反垄断案处罚书推迟20天公布：删除商业秘密》，载《第一财经日报》2015年3月3日），考虑到这些外部律师同时还曾经、或者在高通案调查期间以及之后，还代理了被国家发改委反垄断执法机构调查的其他违法企业，并有可能争取到了罚款减免，所以为了避嫌，没有再提及律师在2013年参与举报高通的情况。至于魅族是否曾参与举报高通，目前仍缺乏公开资料或报道来佐证。

值得一提的是，2013年12月4日工信部向三大运营商发放TDD-LTE 4G通讯标准的牌照，为主导该技术模式的中国移动抢滩4G市场打响了发令枪。这恰恰是在国家发改委同年11月18日对高通办公室进行突击检查后的第16天。工信部正式发放4GFDD-LTE 4G牌照，使中国电信、中国联通可以全面推进便于在其原有3G网络上发展的4G模式，则恰恰是在国家发改委2015年2月10日宣布对高通做出处罚后第17天，也即原国家发改委价监与反垄断局许昆林局长正式调离该局，专职担任价格司司长的第2天。

之所以会存在这种时间上的巧合，是因为高通生产的芯片是中高端手机品牌所青睐的，而且在2013年底也只有高通能够量产兼容国内三大运营商3种3G模式和2种4G模式的基带芯片。要获得高通的芯片，手机厂商就需要与其进行专利授权协议的谈判，并支付专利授权费。而恰恰是这方面的谈判在2013年陷入了僵局，核心问题之一就是当下魅族再次质疑的：高通按整机出厂价为基数计算专利授权费的模式。

一个鲜为人知的事实是，在国际电信联盟确定3G通讯技术标准时，高通的CDMA2000和我国企业主导推动的TD-SCDMA相比欧洲企业的WCDMA技术并不占优势，因此中美企业双方通过互相支持，确保各自的标准能够成为国际认可的3G技术标准。为了互利合作，中国电信开始使用高通主导的CDMA 2000技术，而高通则放弃了向中国移动运营的TD-SCDMA 3G 网络的手机厂商主张支付专利授权费（同时也没有开发这种技术模式的芯片）。这客观上使一批国内手机厂商通过采购联发科生产的TD-SCDMA芯片进入了3G移动终端市场，并利用相比中电信SCDMA手机、中联通WCDMA手机少交专利授权费、芯片成本低的价格优势，积累了许多用户，也凭借着更多的机型选择，吸引了许多中电信、中联通的用户选择使用中移动终端，对冲了TD-SCDMA模式上网体验不佳的弊端，进一步壮大了中移动的用户基础。

到了4G时代，高通不想再放弃中移动庞大用户群所形成的巨大市场，因此积极布局4G TD-LTE芯片量产，也为借此收取4G专利授权费创造了条件。这不仅对3G时代躲过所谓“高通税”的中国手机厂家而言是很大的变化，对通过补贴手机厂商来扩大合约机销量的中国移动而言，也是很大的挑战。因为这意味中移动要拿出更多利润来补贴手机厂商，从而尽量在中国电信、中国联通拿到FDD-LTE牌照前，争取更多4G用户。

也正是在这样的背景下，当高通在被调查期间再次提出放弃对中移动TD-LTE终端收取专利授权费，自然也就难免会遭到中国联通、中国电信的抵制。因为如果这样的话，那么3G时代因为移动终端价格相对高，而导致用户流失的现象就会继续困扰中国电信、中国联通，并导致移动终端产业链也随之更加倾向中国移动（同样观点参见柏铭：《高通暂免三模专利费对联通电信发展不利》，2014年07月11日）。

因此，当工信部副部长杨学山明确表示希望高通降低专利许可费时（参见2014年10月25日，新浪科技讯《工信部副部长会见高通总裁:希望降低专利许可费》），原国家发改委价监与反垄断局局长在2014年2月有关高通案“与工信部2013年年底发放4G牌照没有任何关系，调查完全源于举报，是纯粹的反垄断执法”的表态就难免会更加难以令人信服（该表述摘自路炳阳：《高通及IDC公司正接受发改委反垄断调查》，财新网2014年2月19日）。

三.专利费计算标准背后的博弈

按芯片价格计算专利授权费的方案，虽然会使价格敏感度不同的高中低端用户最终都必须为自己手机中使用的高通专利技术承担相同的专利费，但可以减少手机厂商需要支付给高通的专利成本，对于需要向手机厂商订制的合约价支付补贴的三大电信运营商而言，也显得“更实惠”。因此，作为三家电信运营商及国内手机厂商都能够接受的方案，这样的专利费计算模式也就自然会成为国家发改委与高通进行谈判的首选。

作为国家发改委反垄断执法团队的主要顾问之一，社科院苏华研究员就曾主张按最小零配件，如基带芯片组的价格，作为高通收取其专利技术许可费的计费基数，而非按手机整机出厂价作为基数来计算（苏华：《高通为何遭到反垄断调查》，载《经济参考报》2014年07月22日）。在国家发改委主持调查的其他反垄断案件中，一些为被调查的违法企业争取减免罚款的律师，也作为“发改委反垄断局高通案律师团队成员”，通过微信公众号文章集中支持了前述观点（如邓志松、戴健民：《简析滥用标准必要专利的行为类型：以高通案为视角》2014年07月17日载公众号“反垄断实务评论”；黄伟、叶兵兵：《关于对美国高通公司无线通信标准必要专利许可费计价基础的评析》，2014年07月19日载公众号“竞争法微网”；谢冠斌、焦姗：《简析中国对知识产权滥用的反垄断规制趋势》，2014年07月23日载公众号“竞争法纵横”）。

实际上，单纯按照芯片价格来计算其所使用专利技术的专利费未必一定会在绝对值更有利于所有厂商。如果给每个含高通标准必要专利技术的芯片确定一个固定的专利费，那么高通可以从其他没有标准必要专利积累的芯片企业处收取巨额专利费，从而补贴资金的芯片业务，使之在性能和价格上都保持优势，抑制芯片市场的竞争。如果是以芯片价格为基数乘以特定比例来确定高通标准必要专利授权费的花，那么伴随着芯片量产带来的规模效应，会使得芯片出货量也大、价格不断降低，专利人所获得的专利费反而会因为技术的普及而越来越少。相反，为了弥补伴随芯片销量上升和技术普及后带来的专利费下降增速过快，高通自然会将标准必要专利技术的专利费定得更高，那么这也就意味着早期新的技术标准和相应的芯片需要更长的时间才能惠及中低端客户。

然而，倘若暂且把具体专利费占整机出厂价比例高低的问题放在一边不谈，以后者为基数计算标准必要专利费的好处在于购买低端机型的用户可以通过最终被转嫁更少的专利费，来享受到高端用户可以享受的最新技术标准所带来的通讯便利。而高通更乐意接受这样的计费模式的另一个原因在于，其他大多数通讯标准技术专利的所有人都是在为运营商生产通讯设备，或者是为消费者生产移动终端，只有高通是在生产许多中高端品牌移动终端厂家都需要采购的中高端芯片，从而能够将后者往往无法完全舍弃的高通芯片作为争取达成专利收取协议的前提。考虑到其他通讯标准必要专利所有者无法同样及时与使用其专利技术的厂商达成收取协议、收取相应的专利费，因此高通也就可以把自己的标准必要专利授权费提高到一个移动终端厂商能够接受的上限水平，实现自身利益的最大化，而无需考虑：那些难以及时收到专利费的其他标准必要专利的所有者，如果也这样收取专利费，是否可能让移动终端厂商完的利润进一步压低，或者导致相应移动终端价格过高的情况。

3G时代，国际各主要手机品牌之所以接受高通的专利收费模式是因为3G标准必要专利主要集中在高通、爱立信、诺基亚、摩托罗拉等企业手中，且高通因为掌握软切换和功率控制两大核心专利，成为欧美手机厂商都绕不开的专利交叉授权的谈判对象。这些曾经在手机市场竞争激烈的国际厂商在彼此之间不易达成交叉授权协议的情况下，可以通过把3G标准专利都授权给高通，在争取到更低专利授权费率的同时，借助高通汇集各家企业专利所组成的专利池在全球拓展手机业务，避免专利纠纷。但是，在3G时代，中国手机厂商异军突起，一方面是以魅族为代表的新进入企业，借助推迟交纳专利费的时间差和由此获得的低价优势，摧枯拉朽地抢占了大量国际品牌手机在中国市场的份额，另一方面是以华为、中兴为代表的电信设备制造商，依靠与爱立信、诺基亚等已达成的交叉授权协议，以技术优势抢占了国内外手机市场的大量份额，并加快了4G标准必要专利的研发。

在4G标准在国内推广前夕，手机市场格局已发生翻天覆地的变化，爱立信最终退出了手机制造领域，诺基亚、摩托罗拉的手机业务被变卖给微软、谷歌（近两年又先后被转让给富士康和联想）。在这样的巨大变革面前，前述高通专利运营模式对爱立信已经没有了吸引力，要实现自身专利价值，不如直接与手机厂商签订专利授权协议或诉诸司法救济，因此也就出现了爱立信在印度起诉小米专利侵权的一幕。当高通运营的专利池构成发生巨大变化，无法为我国大部分手机企业在海外开拓市场提供万无一失的保障，那么其在手机企业心目中的价值也就发生了变化。以中兴为代表，具有一定4G标准必要专利积累的手机厂商，也就会倾向于尝试向其他竞争对手直接进行专利费谈判，进而为研发争取更多直接回报。同时，无论是三星，还是华为，甚至作为后起之秀的小米都在努力推进自己的芯片研发，摆脱对高通中高端芯片的依赖。暗潮汹涌的利益分化使高通在3G时代确立的模式是否仍能实现多方共赢，其在3G时代主张的专利费率水平是否仍具合理性，无疑也是高通需要向其潜在专利被授权人、反垄断执法机构和法院证明的。

四.神秘的专家意见

然而，正当学术界和实务界都在关注——曾对日本、韩国竞争法执法机构的处罚决定积极主张司法救济的——美国高通公司如何为自己的专利授权模式及费率计算进行辩护时，媒体突然曝光国务院反垄断委员会专家顾问咨询组成员之一，社科院张昕竹研究员，因参与为高通出具专家意见，并收受巨额报酬，而在国家发改委的要求下，被负责国务院反垄断委员会日常事务的商务部解聘。

遗憾的是，直到国家发改委对高通做出处罚决定后的1年多时间里，外界仍无从获知张昕竹研究员及其他专家到底为高通出具了哪些专家意见，高通自身为按整机出厂价为基数计算专利授权费的抗辩理由到底是什么，以及国家发改委到底是如何评估这些意见的。

巧合的是，正是受雇于高通，并高薪聘请张昕竹研究员为其撰写辩护报告的公司“全球经济咨询”（Global Economic Group），也曾在广东省高院一审奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时为腾讯出具了专家意见。根据该案二审判决，“一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎相关市场界定和滥用市场支配地位指控的经济分析报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。”对此，上诉人奇虎认为一审违反程序法规定。而最高人民法院在2014年10月维持一审判决、认定腾讯胜诉的二审判决中，二审法官则主张：“被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审判决的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。”同样，时至今日这份神秘的专家意见也没有被一二审法院、腾讯或“全球经济咨询”公司公开披露，让外界无从判断其是否被该案一审法院、二审法院参考了。既然最高人民法院如此处理“全球经济咨询”公司的专家意见，那么张昕竹受雇“全球经济咨询”公司时参与为高通撰写的专家意见也没被国家发改委公开，似乎也显得“不足为奇”了。

五.尴尬的国务院反垄断委员会专家咨询组

同样神秘得尴尬的是，至今国务院反垄断委员会——专家咨询组成员的完整名单、选任办法、工作规则、工作纪律、以往工作情况等等，全都没有披露。

外界仅通过英国《金融时报》记者对张昕竹研究员的采访中了解到：“（张昕竹）他在委员会（国务院反垄断委员会专家咨询组）的职责并不涉及在具体案件上为发改委提供建议，而且委员会所有成员都在从事私人咨询顾问的副业（这一点得到了另一名成员的证实）。”（查尔斯•克洛弗：《高通在中国的“豪赌”》，载英国《金融时报》2015年1月30日报道）

这样的表述也可以从国内媒体的报道中得到佐证，如：“专家们（指反垄断委员会专家咨询组成员）获得的，只是一个荣誉称号，并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。”（郭丽琴：《高通中国危局》，第一财经网2014年10月9日）

如果学者在担任反垄断委员会专家咨询组成员期间，可以接一些“常规的合规咨询项目”，并不影响这些被咨询的合规项目通过我国反垄断执法机构的审查，例如经营者集中审查；那么，张昕竹研究员为高通提供有偿的专家意见是否能够仅仅因为相应报酬很高，所以就不能被反垄断执法机构采纳，或者在公开披露后，由执法机构在处罚决定中予以公开驳斥呢？

同样存疑的是，既然学者一边为甲案当事人提供有偿咨询服务，一边为反垄断执法机构在乙案提供不涉及具体案件的建议，是不能被国家发改委反垄断执法者接受的；那么，在其他国家发改委主持调查的反垄断执法案件中，为被调查的违法企业争取减免罚款的律师，又是否适合在高通案中成为“发改委反垄断局高通案律师团队成员”，直接参与个案调查与研究，甚至最终处罚决定的审阅呢？在反垄断执法机构罚款设置的自由裁量权极大，尺度尚未明确、统一时，这样的安排是否会让这些“发改委反垄断局高通案律师团队成员”获得更多客户，在同期或之后的案件中为客户争取到更多不受社会及法律监督的罚款减免呢？

没有疑问的也许是：在张昕竹研究员被国务院反垄断委员会解聘，并被许多媒体批评后，再没有国内学者敢公开为高通以整机出厂价计算专利授权费的模式声辩了。

（未完待续）