煦明经济笔记|跳出反垄断法看滴滴UBER合并

8月1日，滴滴出行宣布将收购Uber中国。紧接着产生了一个备受争论的话题——这两家公司合并是否涉嫌垄断？一时间，垄断与反垄断的话题再一次成为社会舆论关注的焦点。上一次该话题受到如此关注还要追溯到2008年的可口可乐并购汇源果汁一案。不过，相比八年前的那个案例，如今滴滴与UBER中国合并一案争论的焦点则完全不同。

根据当事企业自己的说法，因为优步中国在2015年会计年度销售额没有达到申报标准，且两家当事企业目前均未实现盈利，所以无需向中国反垄断当局进行申报。对此，商务部发言人则表示：“按反垄断法规定申报条件和国务院关于经营者集中申报标准的规定，经营者都应事先向商务部申报，未申报的不得实施兼并……滴滴和优步中国合并还得申报，不申报的话，往下走不了。”

截止到目前，围绕这起并购案件的争议还基本停留在“是否应当申报”这样的初始程序环节，实质性的反垄断审查和争议尚未开始。可以预见，随着事件的进展，更深入的争议将围绕着传统的反垄断理论、在既定反垄断法的条款框架之下逐步展开。

而本文要指出的是，这起并购案件已经大大超出了传统反垄断理论的解释范围。

淘宝、滴滴打车等平台尽管以企业的形式被人们认识，但它们并不单纯是一家企业，本质上更像是一个市场。除了附着于互联网这一时代特征之外，它们本质上与乡村的集市、小区的菜市场、义乌小商品集散市场、阿姆斯特丹的鲜花交易市场、上世纪八九十年代遍布大江南北每个县城的百货大楼、以及证券交易所市场等等，没有本质区别。与之相反，除了同样以公司的名义作为法律和税务实体之外，淘宝、滴滴等平台与服装制造厂、钢铁厂、石油炼化厂、饮料厂、芯片生产商等企业比起来，几乎没有任何相同之处。

近年来，大量类似于淘宝、滴滴这样的公司出现，但它们的本质是市场。这是互联网技术革命在微观市场结构方面带给经济体系最大的变革。

一方面，曾经的乡村集市、百货大楼、小商品集散市场变成了现在的淘宝或者京东公司。换言之，“市场在企业化”。

与此同时，另一方面，淘宝或者京东这样的企业尽管在法律意义上仍然是“公司”，但实际上，这些公司已经完全不同于传统意义上的企业，而是扮演着“市场”的作用。换言之，“企业在市场化”。

“市场在企业化”和“企业在市场化”是站在不同主题、从不同角度看到的变化。从整体全局看来，其实是一回事，即“企业”和“市场”的边界在发生变化。在企业和市场的边界发生动态变化的过程中，如果站在任何一个时间点静止来看，“企业”和“市场”的边界一定是非常模糊的。

而反垄断的经济学逻辑起点恰恰在于界定市场边界。以不同的市场边界作为标准，得到的结论可能大相径庭。例如，在曾经被舆论炒的沸沸扬扬的“可口可乐收购汇源果汁”一案中，如果以浓缩果汁细分市场作为标准来界定市场边界，那么该并购涉及垄断；但如果以软饮料市场、甚至整个饮料市场作为标准来界定市场边界，那么则不涉及垄断。

当然，在“可口可乐收购汇源果汁”案中，当时舆论争议的焦点其实更多的放在了外资并购民族品牌上。其经济学理论基础在于，是否应该保护民族工业？在什么情况下应该保护民族工业？反垄断法是否应该成为保护民族工业的工具？这是另外一个话题，不在本文的讨论范围之内。

本文想要指出的不仅仅是传统反垄断法含义下“市场边界”的界定，这一点在各个国家的反垄断实践中已经有相当多的讨论。尽管这些讨论仍然是不充分的、经济学基础仍然是不坚实的。

本文想要特别强调的是，在互联网革命的大时代背景下，“市场在企业化”、“企业在市场化”、企业和市场之间的边界在发生动态变化，而这些变化正在从根本上动摇原有反垄断法所依赖的经济学理论基础。

在传统的中国乡村，邻近几个村子的商品贸易行为往往都是在一个集市上进行的。集中度非常高，所以叫“集”市。如果有人因此就认为乡村集市触犯了反垄断法，应当关闭集市或者打散集市，这显然很荒谬。而网络约车平台本质上就是这一个“集市”，一个“移动互联网上的集市”。出租车和顺风车就是集市上的干果摊、烧饼摊、成衣摊，打车的人和开顺风车的人就是周边村子里的村民。

有人或许会说，不要跟我谈那么多复杂的理论，故弄玄虚！事情很简单！网络约车公司就是一家公司，提供的产品就是约车服务。而滴滴和UBER中国合并之后就在“约车服务”这个市场上形成了垄断。就这么简单！

这样说当然也对，但这种认识是表面的。用这种表面的认知作为反垄断法的经济学基础是站不住脚的，从经济动态发展的角度而言甚至是错误的。

照这样的说法，乡村集市也完全也可以看成是一家类似于企业的机构，虽然它由于诞生在很久很久以前、从而没有“公司”那样的现代化的名字。集市这家“企业”提供的产品是方便各种小买卖、撮合交易。这也是一种实实在在的服务，有需求，有供给。为了提供这种服务产品，集市的维护者需要花费精力来清理环境卫生、维护治安、简单规划摊位、打击不法商贩，等等。这些行为与网络约车公司所做的并不存在本质不同。唯一的区别在于集市是传统的市场，而网络租车公司是挂着“公司”名义的在线市场；前者是在科技进步和经济发展极为缓慢的古代社会中自发形成的，后者是在科技革命高潮期由具有创新精神的企业家创造性地建设出来的。

如果暂时抛开外资和民族品牌的争议点不谈，可口可乐收购汇源果汁其实是一个较为简单的、非常典型的反垄断案例。但即便是对于这样一个简单、典型的案例，界定市场尚且如此之难，存在巨大的不确定性；试问，对于像淘宝、滴滴这样的平台，如果连“企业”和“市场”的边界都是模糊的话，又怎么可能按照传统反垄断法的框架来确定无疑地界定细分市场？

换句话说，在未来“滴滴打车并购UBER中国”一案的实质性讨论中，其一，如何在传统反垄断理论的框架下界定细分市场边界将一如既往的困难、一如既往的具有争议性；其二，更困难、更具有争议性的问题在于，在界定细分市场边界之前，“企业”和“市场”的边界首先是模糊的、不确定的。而后者是前者的逻辑基础。

基于市场份额的反垄断法规制具有根深蒂固的理论缺陷。1962年，美国最高法院在“布朗鞋业诉美国”（Brown Shoe Co., Inc. v. United States）一案的判决书中有这样一句话——反垄断法关心的是“保护竞争，而非保护竞争者”。这句话后来成为反垄断领域经常被引用的一句法律格言，以至于不同的人对此产生了多种不同的解读。在笔者看来，这句话是在隐晦地指出传统反垄断规制的理论缺陷。

遗憾的是，“竞争”仍然是一个极为模糊的概念——究竟什么是“竞争”？保护“竞争”是保护什么？如何保护“竞争”？等等。这些问题并不清楚。以至于在过去的半个多世纪中，反垄断法律实践越来越难以与商业实践相适应，既有制度和经济发展之间的夹角越来越大、矛盾越来越突出、受到的争议越来越多。从波音，到微软，到谷歌，再到今天的滴滴优步，都充分证明了这一点。互联网革命让这一理论缺陷更加暴露。

反垄断规制必须尽快回到以“效率目标”为核心的福利经济学分析框架，也只有效率目标才能在个案层面指导反垄断司法实践。

相关各方不应局囿于既有理论和法律框架，而应当直面现实，勇敢地承认原有反垄断理论和反垄断法的不足，抓住这一机会，结合实践发展，推进理论和制度创新。经济学者和法学者应当及时跟进微观市场结构的变化，推动反垄断理论的发展。立法者应当在深入研究的基础上，与时俱进，推进反垄断法律立法实践。