私法立法中能否塞进公法“私货”？如何编纂民法典引争辩

作为一部规范私权关系、保护私人利益的“私法”，民法典在编纂过程中，能否夹带旨在配置和调整公权力的“公法”条款？

8月24日，在中国法学会主办的“民法典编纂的理论、制度与实践”论坛上，国内知名民法学家、行政法学家和宪法学家提出不同见解。

孙宪忠：公法、私法应明确区分

“编纂民法典应该坚持公法和私法相区分的原则。”中国法学会民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠认为，宪法性质和行政法性质的条文不应写入民法典中，民法典可以写入的内容只能限制在私法范围内。

他说，编纂民法典时，许多人呼吁将人格尊严写入，但他认为，保护人格尊严是宪法而不是民法的职责，将其演化为细节的制度，或与宪法相矛盾。

据中国法学网信息显示，2015年5月，孙宪忠在中南财经政法大学作了一场主题为《民法典编纂的若干问题》的讲座。在谈到民法与宪法的关系时，他指出，民法的重要性是突出的，但是不可能包罗天下所有，尤其是涉及公共权力和社会权力时，民法是做不到的。

“比如说人格尊严的保护问题，必须从宪法的角度出发，从公法的视角来解决。”孙宪忠说，而从民法的角度来讲，从正面弘扬人格权，并在侵权责任法部分加强对其保护就已足够。

马怀德：民法典应保留国家赔偿条款

在听了孙宪忠谈民法总则不应该规定宪法、行政法条款后，中国法学会行政法研究会会长、中国政法大学副校长马怀德提出了不同看法。

“我们常说立法中不能塞‘私货’，但是在民法典的编纂中真要塞一点公法的‘私货’。”马怀德风趣地说道，这本来是一场私法的盛会，搞公法研究的他应是来“打酱油”的，但看到提请审议的《民法总则（草案）》，186条规定中涉及行政或行政职能的条款就有20条，如监护人的指定、监护关系的解除、限制行为能力人的恢复、法人的登记、个体工商户和公司的登记等，他有感而发，提出点建议。

他指出，行政法没有专门的法典，关于合法信赖力保护的条款，实际上找不到明确的法律依据，若行政机关实施行政行为侵害了相对人的信贷利益，则相对人是不是受到法律的保护、如何保护等问题，都无法明确。因此，他建议，民法典中应当对民事主体因政府行为所获得的合法信赖利益予以保护。

2016年6月，提请十二届全国人大常委会第二十一次会议审议的《民法总则（草案）》，删除了“国家机关或者国家机关工作人员执行职务造成公民法人损害的，国家承担民事责任”这一规定，有关问题通过《国家赔偿法》来解决。

对此，马怀德指出，《国家赔偿法》是一部特别法，只解决了特定的法定事项的赔偿问题，若发生国家机关及其工作人员执行职务的行为，造成了相对人的损害，而有关事项又不在国家赔偿范围内，则无法明确国家要不要承担民事责任。因此，他建议相关条款在《民法总则（草案）》中应予以保留。

苗连营：宪法精神应贯穿民法典编纂工作

“传统的公法、私法二元划分这种观念，未必符合现代社会公私法交织这样一种法律现象。”中国法学会宪法学研究会副会长、郑州大学法学院院长苗连营认为，这一划分忽视了行政权大量介入民法生活这样一种事实。如果公法不加限制，毫无阻拦地进入到民法典中，这可能给民法带来不能承受之重。

苗连营认为，在民法典编纂过程中，法学家还需要做一个前期的基础性工作，那就是要认真理清宪法和民法、公法和私法在当代社会究竟应当是一种什么样的关系，进而推动整个法律体系功能的优化和有机合作。

苗连营提出，民法典编纂首先应当在宪法的框架内展开，确保民法典在形式和实质上都能够通过宪法之门。他说，我们编纂民法典，一方面要根据宪法制定，不得与宪法相抵触，同时还要把宪法的价值和理念，有机地融入到民法典的规范设计和制度建设中。只有这样，才能避免学界在一些前提性问题上发生争议，阻碍民法典的立法进程。

苗连营总结道，编纂民法典不仅是执政党的重大政治决断，也是一项高度精细化的法治作业，民法学人、宪法学人，乃至整个法律共同体应当一道，保持理论定理，坚持学术理性，展开真正的学术对话与交流。