秋风:以民法典为契机,重建文化自信

秋风

2016-11-18 16:37 来源:澎湃新闻

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今天,一切与民法典相关的人,包括民法典的起草者、制定者,首先需要深思一个问题:制定谁的民法典?制定民法典为了什么?具体而言,中国的立法者,有没有道德和文化勇气、有没有足够的知识和立法技术,以重建中华法系之抱负制定民法典,以制定民法典为契机,走上重建中华法系之大道?
大哉,中华法系
毫无疑问,在漫长历史中,中国人构建了一套完整的规范体系,构成中华法系,以下随手罗列中华法系若干明显特征:
第一,敬天是基础。
《尚书·皋陶谟》对此有系统阐述:“天叙有典,勑我五典五敦哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉!同寅协恭和衷哉!天命有德,五服五章哉!天讨有罪,五刑五用哉!政事懋哉懋哉!天聪明,自我民聪明,天明畏自我民明威。”
人类比较发达的文明大体上可分两个类型,分别以敬天、敬神、尤其是唯一真神为基础:中国以西各文明,包括狭义的西方法律传统,以唯一真神信仰为基础,而中国社会治理之道以敬天为基础,天是一切规则之渊源。由此源头之别,双方在规则渊源、形成机制和约束力、立法者之权威、狭义法律规则与其他规则(比如伦理)间关系等重大问题上均有重大差异。也正是立基于此,中华法系自成一体,而足可以成为人类典型法系之一。
百年来,知识和权力精英试图引入西方法律观念乃至于法律,而并未能形成其所想象之法律秩序和良好社会秩序,根本原则就在于,西式观念不合中国人基于敬天的秩序想象。比如,西人信神,神可以言,以言颁布律法,律法有神圣权威,故西人几以法律治理为社会治理之全部,即便教会的治理也以法律为中心——中世纪罗马教会如此,今日伊斯兰教会同样如此。然而,天不言,故在中国人观念中,法律无多大权威。基于此,中国的社会治理向来以道德教化为基础,法律反在其次。近世精英东施效颦,迷信法律,忽略、甚至反对教化,此与民众观念错位,虽造百法、千法,亦无所获。
因此,今日中国要重建良好秩序,首先需要有敬天的自觉,以此重新思考社会治理之道,重新定位法律之功能,也以此重构法律体系。
第二,礼、刑并用。
中华法系以礼界定人际关系(包含财产关系)、以刑为强制执行手段。长期以来,学界主流看法是,中华法系以刑为主,没有宪法,没有民法,没有商法,进而断定其无法适应于现代工商社会,必须全盘西化。
这当然是无知之谈,犯错根源在于,以具体的西方法律形态为法律形态之标准,识浅而目盲,看不到在中国社会各领域持续发挥作用、并为人遵守之完备规则体系。比如,如果没有宪法,几千年中国政治如何运作?如果没有商法,汉代何以形成和维系有数千人规模的企业?宋代以来的中国何以成为世界分工体系的主角?当然,凡此种种规范,大体在朝廷礼典或民间礼俗之中,这些构成中华法系之大宗,刑律反而是次要的。不明乎此而奢谈中国法史者,不足与议也。
第三,以自发生成为本,辅之以人为制作。
西方法律以信神为枢纽和典范,首先,神作为绝对主权者对人颁布律法;正确请世俗化之近世西方,仍不出此轨道:主权者之第一权力是立法权,以其所颁布的法律塑造国家。以宪法为绝对权威,正基于此种主权神话。
但在中国,统治者从不享有以法律塑造秩序之权威,相反,中国人以为,天行有常,人行有道,人际秩序是内生的,夫子、夫妻之义,乃至君臣之义,绝非统治者、立法者可以法律所制造者。故中华法系虽然历史悠久,但并未制定民法典、商法典,而是将其交给民众,在生活和交易中自发地生成规则,并透过内生的社会机制维护之,比如婚姻、继承等规范多有民间社会通过宗族等组织予以执行。
如此规范生成体系适应于中国作为大国内部所具有之丰富多样性。在如此多样的天下,以权力制定统一民法典,实难以普遍执行,反而可能造成诸多混乱。相反,近世所谓法典,普遍只适用于规模不大而高度同质化的共同体。从这个意义上说,日本固可以制定统一民法典,并不等于中国可以,因为中国比日本复杂太多。
当然,历代开国,也都有创制立法。不过,此立法不是以绝对权威对人民颁布法律,而是确认内在于人民生活之既有法律,最多予以修正补充而已。周公制礼,无非如此。后世即便颁布法律,通常也是因循故事,重新予以确认而已。
第四,始终保持连续不断。
大体上可以说,世界各大文明中,唯有中华文明是在同一疆域、自诞生后未曾中断而延续至今,并依然保持活力,中华法系也同样如此。比如,舜作刑并阐明用刑之道,其为周代《吕刑》确认,历代儒者坚持,直到今天,依然活在人心中。又比如,学者研究较多的刑律,至少从战国初期《法经》开始,即为历朝因袭沿用,以至于《大清律》。至于各种礼俗,相沿数千年甚多,比如不少地方今日的婚姻之俗就是周公之礼。
如此连续不断,中华法系可算唯一。当然,很不幸,二十世纪,中华法系被精英群体断然放弃,而别求新路,此为数千年仅有的一次。但从长期来看,也不过是个小小插曲而已。
第五,可普遍于天下。
数千年,中华法系与其他机制共同维护了超大规模的中国之大体良好的秩序,仅此即足以构成一个令人尊敬的法系,与其他法系并列,因为,中国就是世界。
更有进者,形成于中国的这套法律体系,进入韩国、日本、越南、琉球等国,成为其法律体系之基础;历史上某些时期,中国法律体系也对内亚各部产生过重大影响。另可注意者,十六世纪以后,中国法律观念也通过传教士进入欧洲,对欧洲人走出中世纪愚昧的法律、政治观念,发挥了巨大作用。由此可见,中华法系向来是世界的,更准确地说,具有可普遍于天下之品质,至少与普通法体系相当。
中国的世界责任与法律体系之抉择
天道行而不已,月有阴晴圆缺,国有盛衰起伏。十八世纪以来,西方崛起,并以其强力东进,十九世纪中后期,中国屡次战败,尤其是甲午战败、庚子之乱,刺激最大,乃寻求新生转进之道,仓促之际,断然抛弃传统,这包括全盘重定法律。
可见,现代中国采取移植策略建立现代法律体系的历史进程,始于战争中的失败,和战败所强加的条约。当时的选择或许合乎那个时代的“国家理由”。毕竟,为免于亡国,我们不能不建立“国民国家”。毕竟,我们刚刚败于日本,而似乎有各种文化政治上的理由模仿日本,进而到其源头上,模仿德国。这构成中国法律于二十世纪以来演进的基本线索。
但事实上,百年基于移植建立现代法律治理体系的努力,究竟取得了多大成效?至少是可以商榷的。当然,中国社会在很长时间内出于失序状态,由于各种各样的原因;而即便大体保持秩序的时代,究竟是正式的国家法律在发挥作用,还是残留的道德、礼俗在发挥作用?比如,中国经济增长是靠什么样的规则?
没有进行法律建设效果之评估,精英们不假思索地确定了建设法治的目标,其中包括制定民法典。即便我们不怀疑法治,我们也难免要问:通过移植制定的民法典,真的能在中国维护法治秩序吗?
我要提出的问题是:谁的法律?民法典直接关乎生活,关乎信仰、价值、生命意义,德国的民法典对于中国人来说,乃是他者的法律。以他者的法律,能让中国人“各正性命,保合太和”吗?这个问题需要法学家和立法者诚实面对。
同时,法学界和立法者也需要面对一个重大的现实或者前景:显然,中国文明正在复兴,中华民族的伟大复兴已进入关键的突破阶段,那么,法律何为?
当年,我们之所以以西法为本,建立现代法律体系,纯粹是因为,中国人被西方打败,从而在观念上肯定了西方法律相对于中国固有法律之先进性,而确定全面移植策略。然而,百年之后,当中国之富强从总规模上已坐而望一之时,所谓西方法律之先进性,还能成立吗?今天,我们制定民法典,一以德国为范本,然而,就现代国家建设的重大方面而言,今天的中国已超过日本,早已超过德国,我们今天还用得着奉之为圭臬么?
也可从另一个更为具体的角度反思模仿德国民法典之弊。今日人类已进入“世界历史的中国时刻”,中国已开始扮演重大的世界历史角色,不管愿不愿意;未来,这方面的角色将更为吃重。那么,什么样的法律体系有助于中国扮演这样的角色?
人类所形成的重要法系,大约有四,除中华法系外,尚有大陆法系(以法国、德国为典型)、伊斯兰法系、英美普通法系。法律可以塑造精英的心智,法律也是基本的统治术。近二三百年间,英、美持续发挥世界领导作用,其法律工具就是普通法,普通法以其程序之“一体“,可面对任何规则之“多元”,从而让英、美可面对世界之复杂性,在此法律精神下,其精英群体也有开放心态。
反之,近世以来,德国、日本始终未能发挥世界领导作用,即便其曾有此用心,甚至不惜发动战争。原因之一也许是,德国法体系之内在精神不利于其扮演世界领导角色。精密的德国民法典让德国精英之心智过于精密而不够大气、灵活,这固然可以精细控制一个小型共同体,却不足以领导更大群体;其法律制度过于封闭,只能适用于同质化的共同体,而无法容纳异质生活、风俗。三段论可以塑造世界级的工程师,却不足以塑造世界领导者。
就此而言,中华法系之优势至少与普通法相当,而非德国法所能望其项背。开放、具有较强涵摄能力,这是中华法系内在固有的品质。因为,中华法系以敬天为基础,天遍覆无外,所以,以维护天下为己任之中华法系也有可普遍之内在品质,比如,它承认人群之多样,但拒绝对其作法律划分,由此形成“多元一体”之格局,《王制》所谓“修其教,不易其俗;齐其政,不易其宜”是也。具体而言,在一统政治权威之下有多样的规则体系,多中心的规则执行机制,把多样的族群涵摄在内而又有自然融合之内在机制。从而,在中国内部既保持一体之凝聚力,而又有多元之灵活;对外,中国始终是开放的,拒绝殖民征服,又有强大的涵摄能力和辐射能力。由此,中华法系既生成超大规模的中国,也涵育了东亚天下秩序。
这样的法律精神正是今日中国精英群体所需要者。二十世纪的中国之所以尚能在最为不利的处境中,在世界范围内保持独立、甚至发挥领导作用,恐怕恰恰因为,极少数精英不受移植的法律之影响。如今日以德国法精神规训中国精英,致其走向严密因而封闭、严格因而僵化,中国恐怕就无力助生和维护天下秩序了。因而而蒙受损失的,不仅是中国,还有整个人类。
你有文化自信否?
综合以上两点,基于百年法律移植的历史经验,基于中国未来即将承担的世界历史责任,中国的法律体系建设必须转弯:走出百年法律移植之迷途,归于重建中华法系之大道。
民法典给我们提供了一个很好的契机。这是一部足够重要的法律,某种意义上看比宪法更重要,因为其直接涉及国民的生命,涉及风俗。就此而言,民法典需要文化自觉,法学家和立法者当以重建中华法系之抱负制定民法典。否则,还不如继续付之阙如。反正,这几十年来,没有民法典,太阳照常升起,中国人照样生活,中国经济的表现是全世界最好的。
当然,自今日始,所有重大法律之制定,都应有文化自觉,自觉地服务于中华民族之伟大复兴这个事业。这已划定了今日法学、立法之大方向。平心而论,置身于这个时代,其实是法学家和立法者之大幸,此正所谓“为万世开太平”之功业也。
现在的问题是,我们的立法者有没有足够的道德勇气实现百年法律建设方向之转换?当然,百多年前的那次转向,皆因为精英群体之文化自信崩溃,则今日转向之勇气,只能来自文化自信。欲“为万世开太平”,则不能不有“为往圣继绝学”、也即传承、弘大中国文明之自觉。否则,做得再多,也没有意义。
故我对今日对立法者只提出两个小小的问题:你有没有文化自信?你是否愿为中华文明之伟大复兴有所贡献?
责任编辑:李丹澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 民法典

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