反垄断执法能否遏制廉价药价格“飞天”？

近几年，伴随医药价格市场化改革深化，许多原本供需稳定的廉价药纷纷上演价格“飞天”的奇观。 2016年11月24日，工商总局公布重庆工商局对西南制药二厂滥用市场支配地位的处罚决定书。涉案罚款和没收违法所得虽合计只有50万人民币，这让外界得以管窥近年来廉价药价格“飞天”的原因。

西南制药二厂从2012年6月起，成为上游苯酚原料药的唯一国内生产厂家，且由于药监局未批准此类药物进口资质，使得该厂在国内苯酚原料药拥有100%的市场份额。2014年起，该厂与上海制药集团上海新先锋药业参股重组的河南商丘市新先锋药业有限公司签订协议，以后者协助销售天麻素为条件，授权商丘市新先锋作为苯酚原料药的独家代理。也许是受到同期重庆工商调查青阳药业同类违法行为的影响，2014年8月西南制药二厂取消了苯酚原料药的独家代理。但事实上，该厂生产的苯酚原料药仍主要销售给本身并不从事苯酚药制剂生产的商丘新先锋，并拒绝向下游生产苯酚药制剂的老客户提供苯酚原料药长达23个月度。

同期，市场上苯酚原料药的市场销售价格从均价127.47元/公斤，一度上涨到最高5320元/公斤，涨超40倍；新先锋公司销售给鸡眼膏生产企业苯酚原料药的价格为1000元/公斤，销售给其它苯酚原料药需求企业的价格最低660元/公斤，最高3400元/公斤；西南制药二厂给新先锋的报价也从最初的260元/公斤上涨到657元/公斤，是2014年前给老客户报价的5倍。

西南制药二厂的前述行为导致依赖苯酚原料药来生产鸡眼药膏的厂家减产、转产或停产，相关产能损失超过132万元。鸡眼膏的销售价格从2012年约1元/盒，上涨到2015年的最高价9元/盒，被迫改变包装后的鸡眼膏还涨到了约20元/盒，上涨近20倍。

相比重庆青阳药业因实施同类违法行为，被罚款上年度相关销售额3%，却没有没收违法所得，西南制药二厂虽被从轻处罚上年度相关销售额1%，但被没收了违法所得约50万元，可视为一个进步。但根据处罚决定：2015年，西南制药二厂销售了2700公斤苯酚原料药，营收近172.3万元，均价638.51元/公斤，比2014年前苯酚原料药均价127.47元/公斤，高了近510元/公斤；2014年销售7690公斤，销售额221.396万元，销售均价287.90元/公斤，高了近160元/公斤。相比2014年前的价格水平，西南制药二厂两年合计多收入260万元，即便扣除同期增长生产成本约96.18万，多收入约163.82万元，比实际被没收的违法所得，高115.54万元。

当然，对于广大消费者而言，或许更关心的是通过独家代理协议买断苯酚原料药的上药集团的孙公司——商丘新先锋是否也涉嫌违反《反垄断法》，以及是否会诱发使用苯酚原料药的医院、制剂厂也协同涨价，成倍地放大限制竞争行为的危害。

对此，重庆青阳药业案或可提供些线索。

继2015年底，负责调查非价格类限制竞争行为的工商系统对重庆青阳药业滥用支配地位限制向下游别嘌醇制造企业供货行为做出处罚后，2016年1月底，负责调查价格类限制竞争行为的国家发改委反垄断执法机构接棒，对重庆青阳及其关联销售企业重庆大同，与江苏世贸天阶、上药集团上海信谊联合，通过共同的独家经销商河南商丘华杰，共同操纵别嘌醇片价格的行为作出了处罚。遗憾的是，国家发改委只对涉案企业按上年度涉案产品销售额的5%、8%分别课以罚款，而没能没收违法所得。

但是，重庆青阳药业案的执法接力让外界看清了廉价药价格“飞天”的奥妙：

首先，某药厂先成为国内唯一的原料药制造者，垄断原料；然后，原料药垄断者只向个别下游制剂药厂供货，严重限制下游竞争，同时抬高供货价格；最终，制剂厂通过直接组织价格共谋，或通过共同的独家经销商，或通过各自经销商间的共谋、或限制经销商最低转售价格，实现成药的价格操纵，甚至操纵各省药品集中采购的投标活动。

涨价快慢，固然与被操纵药品在市场流通中的存货何时被消耗掉有关。但是，如果能有大型医药流通企业参与价格操纵，且被操纵药品本身市场规模不大，原价很低，那么就可在短期上演价格“飞天”了。

以别嘌醇片价格操纵案为例，别嘌醇片价格从2014年的10元/瓶，经违法操纵后达到23.8元/瓶以上。作为价格操纵的组织者，重庆青阳药业2014年的涉案收入高达2256.5万元，其中一半都涉嫌拜价格操纵所赐，，除了约180万元罚款，分毫没能按违法所得被国家发改委反垄断执法者没收。具体到西南制药二厂案，是否有鸡眼药或其他苯酚原料药的制剂厂涉嫌操纵价格，攫取高额垄断利润，则有待国家发改委再进一步调查、计算和没收违法所得。

放眼全国，医药行业的各类限制竞争行为，尤其是通过上下游串谋买断包销、竞争对手合谋操纵价格的行为仍屡见不鲜。

2016年5月，江苏省物价局对辉丰股份下属上海焦点生物技术有限公司和孙公司连云港致诚及其他氯代苯酚系列产品厂家的价格操纵案做出处罚。同年7月，国家发改委查对华中药业、常州四药、上药集团关联公司山东信谊制药有限公司，有关镇静、催眠和抗焦虑效果的二类精神药品药艾司唑仑原料药市场、艾司唑仑片剂市场的价格操纵案进行了处罚。而早在2011年，国家发改委就对交叉参股的山东顺通和山东华新，向上游丹东医创和东港宏达买断包销盐酸异丙嗪，操纵下游复方利血平案做出了处罚。2012年，又对合肥亿帆通过并购其他尿素原料厂家，肆意抬高尿素原料价格进行了干预。

但很显然，由于上述这些案件中大部分没有没收违法所得，且与美敦力案一样，没能案企业集团前一年的全部营业收入作为罚款计算基数，以至于行政处罚力度孱弱，无法起到以儆效尤的警示效果，反而激发了限制竞争者的“创造力”，通过更隐蔽，或花样翻新的手段，更为大胆操纵药品价格。相反，如果反垄断执法者从严执法，按《反垄断法》第四十六条的规定，以集团公司全部销售额的1%至10%处罚其子公司、孙公司违反该法的行为，那么诸如上海医药集团这样2015年营收高达1055.17亿元人民币的企业而言，自然会严加管束下属企业和经理人，从严合规经营，不再会像前述案件那样，容忍孙公司三度参与违反《反垄断法》的限制竞争行为。

另一方面，不容忽视的是，至今能够积极参与反垄断执法的省工商局、物价局只占全国的一半，且大都办案数量极少，办案经验不足。考虑到许多地方制药企业的国资背景，以及对本省经济增长的支撑作用，地方政府仍缺乏动力调查本地企业面向全国市场的价格操纵行为。而没有地方执法机构的支持，无论是国家发改委，还是工商总局，合计不超过30人的专职反垄断执法团队，无法对全国各省可能涉嫌存在价格操纵的行为都及时展开调查，哪怕仅仅是与老百姓福祉最为密切相关的医药行业、医疗器械行业。

要改变目前被动的执法局面，更好地保障广大人民群众能够从医改、药改中感受到更多“获得感”，而不是为各类违法的价格操纵行为买单，不仅反垄断执法机制亟需完善，处罚力度亟需提高，执法队伍亟需扩大，更亟需建立对反垄断执法工作本身的监督机制，尤其要加强对地方政府护短、不作为，甚至妨碍反垄断执法的行为的监督，把反垄断执法工作纳入地方政府官员的考核。与此同时，央地各级药监部门作为药品、医疗器械生产、进口的监管部门和审批部门，也应与各级反垄断执法机构建立合作机制，及时把可能存在原料药生产被个别企业独占的信息通知反垄断执法者，以便后者及时调查：有批号的厂家是否通过停产与在产厂家划分市场、仅有的原料药厂家或进口企业是否存在滥用支配地位妨碍下游竞争行为、下游企业是否存在对上游原料药的买断包销，下游经销商是否伙同上游企业操纵价格等。

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