你好，2017①反垄断案件迎来消费者索赔高潮？

2016年12月23日，上海物价局非常低调地公布了对上汽通用违反我国《反垄断法》第十四条的处罚决定。上汽集团与美国通用公司的这家合资企业因为限制汽车经销商最低转售价格，“剥夺了经销商根据市场竞争状况作出相应价格调整的权利，造成最终消费者要支付比在有效市场竞争条件下更高的价格”，而被罚2.01亿元（但未没收违法所得）。虽然，这则消息被淹没在随后的圣诞气氛中，但该案前后引发的一系列“遐想”，仍值得逐一抽丝剥茧，仔细思考。

遐想一：反垄断执法进入常态化？

“执法常态化”成为有争议的遐想，一方面是因为《反垄断法》2008年8月1日生效后，直到2011年发改委、工商系统反垄断执法机构才正式着手依据该法，而非继续路径依赖地适用处罚力度更低的《价格法》、《反不正当竞争法》查处限制竞争案件；另一方面，在2011年底国家发改委高调宣布调查中国电信、中国联通违反《反垄断法》后，2013年、2014年发改委和工商系统反垄断执法办案高潮迭起，引发外界对运动式执法、作秀执法、选择性执法的担忧。

以汽车业为例，此前各地发改委系统反垄断执法机构从2014年陆续公开查处的一汽奥迪、克莱斯勒、奔驰、东风日产在湖北、上海、江苏和广东市场的限制经销商最低转售价格行为，均为外国品牌或合资企业。同样，在调查婴幼儿乳粉、眼镜镜片案时，发改委处罚的也都是进口品牌。这难免让外界担心发改委系统的反垄断执法是否会歧视对待同一行业内的中外资企业。

固然，能否查处违法者，调查其哪些产品领域、在哪些地域市场的违法行为，更多取决于证据。因此，案源线索和调查的广度与深度，客观上会受到举报人、举证线索的局限，尤其在查处限制最低转售价格时，提供关键证据的往往是被厂家处分的经销商时。因此，除非媒体或其他外部监督机制能证明执法机构对涉及中资企业的举报存在不作为，或仅选择性处罚个别地域、个别产品线上的违法行为，否则很难断定发改委系统存在选择性执法。

但是，国家发改委也曾根据个别经销商提供的案源线索主动组织查处了茅台、五粮液、美敦力在全国范围内的限制最低转售价格行为。可见，究竟是把调查局限在某一省，“点到为止”地“选择性处罚”，还是推广至全国范围、违法者所有的产品线，更多取决于外界难以捉摸，更难以监督的执法者意愿。

发改委系统能否通过在北京市场对上汽通用的反垄断执法摘掉“选择性处罚”的帽子，还有待进一步观察。而如何能建立对各级反垄断执法机构自身的监督机制，让外界彻底消除对其选择性执法、选择性处罚的顾虑，则同样是避免美国、欧盟和日本等不承认中国完全市场经济地位的国家，再度对中国反垄断执法实践借题发挥的关键，更是反垄断执法机构整合前就要攻克的难题。

遐想二：反垄断案件迎来消费者索赔高潮？

其实，让受损害的消费者、经营者获得赔偿，不仅是依法维护社会公平正义的需要，还会对反垄断违法行为起到比罚款更严厉的惩戒效果。美国反托拉斯法能让各国企业闻风丧胆，甚至被用作经贸战“武器”，原因之一就在于美国公民可起诉违法企业，主张惩罚性赔偿。而我国与其他大陆法国家一样遵循衡平原则，因此受到反垄断违法行为损害的消费者、经销商或其他经营者只能向违法者主张与损害相等的赔偿，不利于调动他们的积极性。但即便如此，只要民事赔偿之诉足够规模，违法者也会偷鸡不成反蚀米。

但《反垄断法》生效8年多来，至今只有1位消费者，历时4年，才终于通过再审程序，向违反《反垄断法》的经营者主张了标的额——15元的不当得利返还，即2016年5月31日最高人民法院通过再审程序宣判的吴小秦诉陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷案【（2016）最高法民再98号】。

相比之下， 即便被媒体称为司法系统审理的“纵向垄断第一案”——锐邦涌和诉美国强生公司案，虽然原告主张的赔偿请求超过1400余万元，但历时5年诉争，最终二审也仅判决赔偿53万元。据二审判决记载，一审阶段上海中院还曾拒绝不接受原告补充证据，涉嫌程序违法，最终却未被二审追究责任，也未发回重审。如此大的落差、如此大的诉讼难度，让许多经销商彻底放弃了抵制厂商违法行为、通过诉讼主张赔偿的念头（后续同类案件的讨论参见笔者：《海尔认罚与格力胜诉：司法与反垄断执法的再度背离？》，澎湃新闻网2016年10月26日）。

同样，消费者通过诉讼请求法院支持其向违反《反垄断法》的经营者索赔也面临着极大的“举证难”问题。

首先，消费者本身没有行政执法机构调查能力和专业能力，无法向执法机构那样对涉嫌违法的经营者进行现场的突击检查、对相关证据资料采取扣押、查封的权利，因此只能等待执法者认定违法行为，才能索赔。

其次，囿于行政处罚追溯时效的限制，执法者往往仅有动力调查那些立案前两年内仍存续的违法行为，例如上汽通用案，只调查了处罚决定作出前两年，即2014年以来上汽通用的违法行为，对其此前是否从事了同类违法行为并未主动调查，以至于之前同样可能受到上汽通用此类违法行为损害的消费者难以自行独立地主张赔偿。

而即便消费者对已被执法机构认定违反《反垄断法》的经营者主张赔偿，司法系统也没能对消费者展示出友好的支持。

例如，北京高院二审田军伟上诉北京家乐福商业有限公司双井店等垄断纠纷一案中【（2016）京民终214号】，虽然雅培因违反《反垄断法》的限制最低转售价格，在2013年被国家发改委处罚，但是最终二审终审仍以原告消费者无法举证两被告（雅培与家乐福双井店）曾签订违反该法的协议为由，驳回原告索赔请求。

遐想三：2017年，让反垄断遐想成为现实？

伴随越来越多的中国企业懂得用《反垄断法》维护自主经营、参与竞争的自由时，反垄断执法也将呈现由量变到质变的发展。为应对这样的挑战，整合三大反垄断执法机构，将成为不可回避的选项。伴随这种预期的强化，工商与发改委系统在各地的反垄断执法竞争或将，一如消费者所愿地那样，愈演愈烈，在即将到来的2017年结出累累硕果。

在新《行政诉讼法》生效后，反垄断执法者如果被起诉，就需要本部门领导出庭应诉。这也就迫使那些不愿尸位素餐的反垄断执法者必须苦练内功才能继续办案。而伴随反垄断执法经验和人才的快速积累，省一级执法机构的独立办案能力会更强，法律适用的连续性、可预见性也会更强。不再依赖于学者，也不再为学术界的理论纷争所左右，那么执法者被暗中收受相关当事人好处的学者游说、误导的机会也就越来越少。

在上述背景下，可以预见：2017年，人们或许会因为经常看到反垄断执法个案报道而感受到反垄断执法在形式上慢慢走向常态化。但是，反垄断执法的处罚力度真正加强，司法系统更友善地支持消费者索赔、维护公平正义，反垄断法能真正全面有效落实，服务于全面深化市场经济改革、创新驱动经济和全国统一的大市场，则还有赖于民意的积累，有赖于更多人对反垄断案件的评论与转发，直到某一案件引发现象级舆论反馈，推动《反垄断法》突破性的解释，或者配套规则系统地革新，让反垄断遐想逐个成为现实。

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