产权保护与民法典编纂

【编者按】

2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》公布。《意见》指出：“产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。”

就完善产权保护制度、依法保护产权，《意见》提出包括“加强各种所有制经济产权保护”、“完善平等保护产权的法律制度”、“妥善处理历史形成的产权案件”、“严格规范涉案财产处置的法律程序”、“审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策”、“完善政府守信践诺机制”等在内的十个方面的要求。

《意见》强调“加快推进民法典编纂工作”。就此，上海交通大学凯原法学院民商法学教授彭诚信认为，《意见》的发布为正在进行的民法典编纂提供了强大的政策、内涵与理念支持，“接下来最重要的工作就是在未来的民法典编纂中如何真正贯彻与体现《意见》中的核心精神与价值理念”。结合正在进行中的民法典编纂，彭诚信教授具体论及四个问题：确权是产权保护的前提，流转是产权的生命，征收与税收制度是产权保护的盾牌，有效司法是产权保护的最后屏障。

如彭诚信教授所论，“产权是人们自由与尊严的物质基础，保护产权在终极意义上就是保护人的自由与尊严”。我们期待，“神圣不可侵犯的光环笼罩于每一项权利”这一天早日来到中国人的生活之中。

2016年11月27日公布的《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称为《意见》）对产权保护的意义乃至对整体法律的价值，无论如何强调或重视都不为过。

产权作为公民、法人等主体最为重要的一项权利，其保护程度是判断一国是否为法治国家的一项最重要的标尺，在某种意义上，可以说《意见》的要求在我国实现之日，就是真正的法治社会建成之时。“依法保护”产权，是《意见》提出的“五项原则”之一，而与产权归属、变动与保护关系最直接的法律就是民法（尤其是其中的物权法），《意见》因此还针对性地提出了“加快推进民法典编纂工作，完善物权、合同、知识产权相关法律制度”等具体要求，可谓切中要害。

在我国正在进行民法典编纂的背景下，《意见》的发布为民法典编纂提供了强大的政策、内涵与理念支持，接下来最重要的工作就是在未来的民法典编纂中如何真正贯彻与体现《意见》的核心精神与价值理念。（需要指出的是，产权并非规范意义上的法律概念。广义上的产权应包括民法中的物权、债权、知识产权等所有包含财产内容的权利，狭义上的产权主要是指物权、知识产权等绝对性财产权利，具有财产属性的债权主要属于合同法的内容。而在财产流转的动态意义上讲，绝对性的财产权利流转都离不开相对意义上的债权配合，债权是物权、知识产权流转或变动的手段。无疑，依据《意见》中“加快推进民法典编纂工作，完善物权、合同、知识产权相关法律制度”的提法，其采用的是广义的产权概念。——原注）

一、确权是产权保护的前提

产权保护的前提是确定产权，权利明晰离不开物权法的规定，这应该也是未来民法典编纂的一项重要内容。权利确定的前提包括主体确定、客体确定以及具体权利义务内容的确定。

1.产权主体的确定

主体确定方面，以集体经济组织的法律主体地位为例。在《意见》发布之后一个月（2016年12月26日）发布的《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（以下简称为《农村集体产权改革意见》）充分认识到了集体经济组织法律主体地位以及明确集体经济组织成员法律主体地位对确定农村集体产权以及成员之产权的重大意义，从而提出了“赋予农村集体经济组织法人资格，明确权利义务关系，依法维护农村集体经济组织及其成员的权益”、“确认农村集体经济组织成员身份”等更为具体而明确的意见。这些意见无疑为民法总则以及民法典的编纂指出了方向，但如何具体落实还需要更为细致的调研与论证。

举例来说，能够代表代表村农民集体行使所有权的主体仅在《农村集体产权改革意见》中便列举出村集体经济组织、村民委员会、村内各集体经济组织、村民小组、乡镇集体经济组织等形式，这些组织形式对外与村农民集体的法律关系是否相同，对内跟村民的关系是否一致，是否都可依照《农村集体产权改革意见》“赋予农村集体经济组织法人资格”，可能并非简单的一句话就能解决的问题。

当下民法总则的制定，面临的一个最大难题就是如何确定集体经济组织的主体地位：是统一明确为法人，还是分不同的情形给予法人、非法人组织等不同的主体地位？考虑到中国现实情况的复杂，确实难以给出统一答案。但问题是，集体经济组织法律主体地位规定不清，便会造成其享有财产的范围不明，造成其与集体经济组织成员关系的不清。当宪法或民法等法律规定农村土地属于集体所有时，那么作为所有者的集体经济组织具体是谁，或者由哪个具体组织作为代表，就应该在法律上予以明确。当所有人都不确定时，集体经济组织所享有的权利客体是什么，具体的权利义务内容有哪些，如何进行责任承担等，就更无从谈起。

现实情况是，集体经济组织是我国法律中最为模糊的概念之一，其性质是法人还是非法人，还是部分具有法人性质而另一部分属于非法人性质；若是法人，是什么性质的法人，若是非法人，又是什么具体属性的非法人组织，等等，所有这些问题在当下的民法总则制定中都反复提到，却又无解。问题的关键是，在法律上这个问题是否无解。答案显然不是。这是复杂历史遗留问题在法律上的反映，可法律本不应如此复杂。赋予集体经济组织在民法总则或未来民法典中何种主体地位，涉及其与集体经济组织成员的法律关系，该关系又进一步会影响集体经济组织成员对相关财产（如农地、宅基地、农村股份合作制中的股份等）享有的具体权利性质。

我国社会中广泛存在的集体经济组织内部少数人侵占、非法处置集体资产，甚至某些外部资本侵吞、非法控制集体资产等问题，其实质都是因为集体经济组织本身主体地位不清、与其内部成员的关系不明。集体经济组织的法律主体地位界定不清，《意见》中所提出的“完善农村集体产权确权和保护制度”的要求或目标便难以实现。

2.产权的客体范围

权利的客体范围要明确。此处以《意见》中涉及的自然资源与农村土地制度为例予以说明。

首先，国家或集体所享有的自然资源的范围要清晰。《意见》指出，“建立健全归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度，完善自然资源有偿使用制度，逐步实现各类市场主体按照市场规则和市场价格依法平等使用土地等自然资源。”由于我国实行土地等自然资源公有制度，从表面上看，自然资源的权属规定应是更为简单而不应存在争议，实际情况却恰恰相反，在我国发生的多起乌木案便说明了这一点。

在我国，如果所有非个人（自然人、法人等民事主体）拥有的物（如乌木、野兔等非国家特殊保护动物、中草药等非国家特殊保护植物、无人认领的遗失物等）均属于国家或集体所有，有时会影响该物的实用价值的发挥，甚至因法律规定的不合理造成物的浪费（如现行《物权法》对拾得人基本全是课以义务而无权利，造成无人拾得遗失物）或财产流失（因现行《物权法》对发现人上交并无具体明确的利益赋予，可能导致发现人因上交无合理回报而隐匿发现物）。

另外，如果法律规定所有的自然资源属于国家所有，那么未来民法典中“先占”或“时效取得”等规定适用的范围也将大大限缩。在此意义上，我国法律或是应该相对具体规定国家或集体所有的自然资源范围，从而给其他主体留下基于先占等获得特定资源的空间；或是给予国家或集体最大范围的自然资源客体范围，但要确保自然资源的收益让全民受益，而且还要在发现埋藏物等相关制度的规定上给予发现人最大可能的奖励（即在民法典中要明确规定，以发现标的物价值的一定比例作为奖励）。

其次，作为农地使用权客体的土地范围要确定。在我国很多农村，作为土地承包经营权客体的农地亦不确定，比如若干年（有时甚至短短数年）便重新进行分配。一个连客体都不确定的权利，便很难说是法律意义上的物权。

3.具体权利义务内容的确定

有关具体权利义务内容的确定，此处以集体经济组织下的土地承包经营权、宅基地使用权等为例予以说明。

从现在既有的法律规定（如《物权法》、《土地承包法》）来看，农村土地承包经营权、宅基地使用权等，尽管在物权法上定性为用益物权，但这些权利距离应然意义上的真正物权还有很大距离。说得更为明确些，现有的土地承包经营权与宅基地使用权等，还不具备作为物权的基本属性，因为这些权利缺乏作为物权最为基本的自由流转（含担保功能）属性。当农民对其农地或宅基地所享有的用益物权缺乏自由处分的权能时，该权利便难以称为完整意义上的物权，基此甚至可以说，我国的法律并没有赋予农民真正意义上的土地产权。这才是中国农村土地问题的症结所在。

要真正赋予农民完整意义上的土地产权，前提还是要主体确定，即法律要明确土地使用权是直接赋予每一个村民，还是农户。“农户”作为另一个模糊而混乱的历史性概念，最好能在这次民法总则立法或民法典编纂中得以明晰。应然的法律建议是，最好取消农户概念，农地的主体直接规定为村民个人。

4.产权的平等与全面保护

产权并不仅仅意味着所有权，使用权等权利同样应予以尊重。对实行土地公有或集体所有的我国来说，各种类型的土地使用权对自然人或法人来说更为重要，这也符合《意见》中提出的平等保护与全面保护原则。

自然人或法人在我国拥有的都是土地使用权，即建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权。权利之所以为权利，就在于这些权利应该以权利的本性来构造，法律也应该确定权利主体、明确客体范围、清晰权利内容。更为重要的是，这些权利应该恒定与安全，避免外在的任何不法或不当侵害。

以住宅建设用地使用权为例，其自动续期问题就应该在法律上予以明确。如果自动续期还需要当事人申请、国家特定机构的审批，甚至需要再次缴纳高昂的土地出让金，或者续期后的房屋所有权流转受到限制，那么此时的建设用地使用权就不再属于应然意义上的用益物权了。我国的用益物权在民法上也应该是一种地上权，但这种地上权与建立在私人所有权之上的地上权有所不同。我国的建设用地使用权是建立在国家土地所有权之上的，国家土地所有权取得的制度背景以及初次出让所收取的高昂土地出让金，使得附载其上的地上权具有特殊的法律权利属性，即该建设用地使用权应该是一种永续而不应附载其他外在条件限制的权利。在这个意义上，自动续期不应该再需要申请等程序，而应以一定的时间段（比如70年）为基点自动伸展。应然意义上的建设用地使用权仅应受到正当法律限制而不应受到其他非确定的非法律因素影响。在此意义上，建设用地使用权在自动续期时便不应再次缴费，只应受到税收等法律的调控。应然意义上的建设用地使用权是一个权利固定且具有流转性的权利，自动续期后房屋流转因而不应受到限制。

如果说住宅建设用地使用权能够建构成为一个主体明确、客体确定、权利内容清晰且能够永续存在、流转自由、恒定而安全之用益物权的话，那么土地上其他用益物权（如土地承包经营权、宅基地使用权等）也可构造成具备同样属性的民事权利。

构造完全符合用益物权应然属性的各种土地使用权应该是我国未来民法典编纂的一项重要任务，这本身也属于未来民法典中的一项重要内容。

二、流转是产权的生命

确定性是产权存在的主要特征，而产权的生命却在于流转。一项缺乏流转自由的产权，在法律意义上难以成为真正的权利。实现财产（尤其是农村土地各项使用权）的流转价值，是我国未来民法典编纂面临的重要课题。

1.产权流转的现实法律障碍

产权流转在我国面临诸多限制，这在农村土地流转中最为明显。依照我国《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等相关法律规定，当下无论是宅基地使用权还是土地承包权都还不能自由流转。

第一，相关规定限制了宅基地使用权流转。依照《物权法》第153条，宅基地使用权的取得、行使和转让仍适用《土地管理法》等相关法律规定，其中有限制宅基地使用权流转的诸多规定，如“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”（第63条）、“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”（第81条）、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”（第62条第4款）。

我国行政性规章、决定等相关文件对宅基地使用权流转的限制更为突出，如“农民的住宅不得向城市居民出售”[国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）]、“禁止城镇居民在农村购置宅基地”[国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）]、“严禁城镇居民在农村购置宅基地”[国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）]等。依照《物权法》第184条第1款第2项的规定，宅基地使用权也不得抵押。当宅基地使用权不得作为买卖、抵押的标的时，其作为财产的流转属性显然已经丧失；反过来，宅基地使用权也难以说是真正意义上的完整财产权利。

第二，相关规定限制了农村土地承包经营权流转。依据《物权法》第128条以及《农村土地承包法》第32条的规定，土地承包经营权尽管可以采取转包、互换、转让等方式流转，但相关法律又对土地承包经营权的流转规定了种种限制条件。

首先是对转让主体的限制，即转让土地的承包方需有“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”（《农村土地承包法》第 41 条），但对什么才是“稳定的收入来源”，法律并没有予以界定。其次是对“转让”的特别规定，即“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”（《农村土地承包法》第37条）。如果对自己财产（土地承包经营权）的转让还需要他人（发包方）同意，该权利就很难说是一项真正的用益物权。再次是对受让方的限制，即如果不是本集体经济组织的成员，“应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。在此意义上，买受人也不能自由决定土地承包经营权的购买。

这些限制甚至从新近发布的《农村集体产权改革意见》中也依然看不到任何松动迹象，该意见规定：“以家庭承包方式承包的集体土地，采取转让、互换方式流转的，应在本集体经济组织内进行，且需经农村集体经济组织等发包方同意；采取出租（转包）或者其他方式流转经营权的，应报农村集体经济组织等发包方书面备案。”可见，作为土地承包经营权典型流转方式的转让，如果出让方的转让不能自决，受让方的受让不能自由，该权利作为产权的属性无疑也大大受到限制。

或许，正是面对上述现实难题，党中央及政府有关部门陆续提出对农村土地承包经营权进行集体土地所有权、承包权、经营权“三权分立”的构造，试图让经营权进入市场流转。但问题关键在于，如果土地承包经营权作为《物权法》明确规定的用益物权都不能自由流转的话，那么在其上再独立出诸如经营权之类的任何权利，都是治标而不治本，在终极意义上同样也不会达到让农村土地顺利流转的目的。

要真正遵循《意见》中提出的“坚持标本兼治”的产权保护原则，未来的民法典编纂，必须让土地承包经营权成为实实在在的民事权利，成为具有占有、使用、收益、处分权能的真正用益物权，这才是解决农村土地问题的应然法律选择之正途。基此，民法典编纂还应遵守《意见》中提出的“落实承包地、宅基地、集体经营性建设用地的用益物权”的具体要求，为承包地、宅基地、集体经营性建设用地的顺利流转创设法律基础与前提。

2.产权流转自由受限的不良后果

产权流转自由受到限制，在一定程度上会制约我国市场经济发展。市场经济不仅是商品经济，也是资本经济与金融经济。《意见》中明确指出，应当“深化金融改革，推动金融创新，鼓励创造更多支持实体经济发展、使民众分享增值收益的金融产品，增加民众投资渠道”。但问题是，如果产权流转受到限制，在一定程度上必然会影响资本市场的建立，因为资本以自由流通的商品、财产（包括知识产权与其他无形财产）等为物质基础。

以土地使用权为例，无论是建设用地使用权、宅基地使用权，还是土地承包经营权，如果这些用益物权不能自由流通，无论在其上构造再多的权利层次，都仅是治标不治本的表面文章，而不能在根源上解决我国农村土地上存在的现实矛盾。更为重要的是，由于这些财产不能自由买卖、抵押等，它们也就不能被证券化、资本化，进而缺少融入资本市场的基本前提。不能自由流转的土地使用权无论是在传统市场、资本市场，还是在以网络平台为中介的金融市场，都难以发挥出其应有的财产价值。

3.产权流转还需要完善担保制度

流转是产权制度的天然属性，但流转并不能确保给权利人带来财产利益或价值，因为任何交易都伴有风险，包括法律风险、经济风险、自然风险，甚至是道德风险。

基于《意见》的要求，假如我国法律给予自然人、法人等确定产权，且又确保该产权的自由流转属性，那依然需要法律来完善财产流转过程中的各种担保制度，不仅包括抵押、质权等传统担保，还包括一些符合法律要求的新型担保，从而尽力维护双方当事人的交易安全。对我国来说，更为迫切的还是要完善相关监管制度，如在P2P交易中使老百姓大量财产被骗受损的悲剧，除了因老百姓自身没有寻求法律上的抵押等担保制度而失去法律保障外，政府等有关部门缺乏对此类交易的有效外部监管亦负有某种程度上不可推脱的责任。

三、征收与税收制度是产权保护的盾牌

真正的产权，是法律上必须有相应制度内应外合予以保障的制度体系，征收与税收制度便是产权保护的盾牌。

1.征收制度是产权制度的内在防火墙

因土地、房屋征收引起的重大社会冲突性事件，近年来在我国不同地方频频发生，根源在于我国的土地征收制度还存在重大缺陷。实体法（如《物权法》）规定“公共利益”作为土地征收的实质要件，但法律并未界定何为公共利益，亦没有指明公共利益的具体范围，该要件的适用因此缺乏操作性，实践中扩大公共利益理解的案件时有发生。更为重要的是，法律首先应明确，谁是判断公共利益的主体，即由谁来判定公共利益，是人大及其常委会，还是政府。地方人大及其常委会、地方政府与全国人大及其常委会、中央政府在判定公共利益时的职能范围如何划定，在法律上尚不清楚。

补偿问题也是激发抗征抗拆的核心问题之一。补偿的标准是什么（是市场标准还是政府定价）、补偿的原则是什么（是全面补偿还是合理补偿）、补偿的时间是什么（是在征收之前还是拆迁之前）等等，法律也没有规定。征收与拆迁程序在法律制度上的缺失更为严重，应然意义上当然是先征后拆，在实践中却经常是先拆后征。征收过程中被征者的参与权也往往被忽视。这些都是引起社会矛盾的法律根源。

对上述诸多问题，《意见》在第八项“完善财产征收征用制度”下明确强调：“完善土地、房屋等财产征收征用法律制度，合理界定征收征用适用的公共利益范围，不将公共利益扩大化，细化规范征收征用法定权限和程序。遵循及时合理补偿原则，完善国家补偿制度，进一步明确补偿的范围、形式和标准，给予被征收征用者公平合理补偿。”

实际上，作为征收实质要件的公共利益，应该被理解为一种法律制度，在判定主体上首先应是经由立法机关予以明确、具有法律规范意义的制度。既然是法律制度，那么就需要依照法律程序来理解与界定公共利益，其中最重要便是公众参与，这也符合《意见》中所提出的“坚持共同参与”的产权保护原则。

在土地征收的具体实现程序上，法律应该建立听证程序，让作为征收对象的财产权利人或其代表，让政府以及相关专家代表作为独立的第三方皆参加听证等程序性安排，甚至要有独立的第三方进行利益评估、实施监督。唯有如此，或许才能真正做到《意见》中指出的“政府诚信和公众参与相结合”，才能真正尊重人们的土地产权。

在土地征收的法律实现上，一定要符合法律逻辑，即应分清征收与拆迁的法律关系。征收是拆迁的法律前提。征收是在充分补偿土地权利人的基础上把土地使用权收归国家或集体，即土地使用权因回归于土地所有权而消灭；而拆迁是发生在土地使用权灭失之后，拆迁的标的物因此而转变为国家或集体所有的财产。因此，拆迁必须以自然人或法人的土地权利（含土地上房屋等附属财产）转变为（或回归于）国家或集体所有为前提。对于未完成权属变动前的房屋等财产进行拆迁，就是对他人财产权利的任意侵犯。

唯有做到依法征收、依法拆迁，方能构筑保护私人产权的内在防火墙，亦才能减少在我国频发的抗拆事件。对土地征收，我国未来的民法典亦应做出更为细化的规定，把《意见》中的相关精神转化为具体而清晰的权利义务规范。

2.税收制度是产权保护的外在法律保障

税以特定的财产存在为基础，每一个税种、税率的设定都会影响产权利益的变动，换句话说，会直接影响到纳税主体具体财产利益的变动。税收制度以税法为依据，在应然意义上，它是基于全民意志经由立法程序来确定。对产权之上财产利益的调控应该由税法而非经由缴费途径更符合法律逻辑。清楚了此点，便会理解，对建设用地使用权自动续期，即便不要求再次缴纳土地出让金，国家也可通过税收制度实现对建设用地使用权的调控。

对企业来说，合理的税制是保障企业生命及其活力的外在保障。对不同的企业（如制造业等实体经济企业、小规模企业、金融业等）如何征税，对不同类型的企业如何制定能够保持企业生命与活力的具体增值税率、社保税率、小规模企业纳税起征营业额月标准等，我国的税法都应认真考虑。合理的税制能维持企业生机并为企业注入新的活力，而不合理的过重征税则会束缚企业发展甚至令其窒息。征税的重要性不言而明，而其合理与否至少在应然意义上人们还可以掌控，即通过立法程序对其予以修改或调整。而在征税之外，对企业有时甚至对自然人财产权益影响更大或者说危害更大的却是行政性收费，法律因此还应明确禁止政府或事业单位对企业的税外行政性收费，否则束缚企业发展的仍是多重枷锁。

依据税法征税，并不意味着自然人、法人等所承担的各种税负就是合理的。过高的征税实质是对公民、法人财产的变相剥夺，过低的征税又达不到调控财富差异并通过税收制度实现公共服务所需要的财政收入的目的。因此，合理的征税需要进行科学的计算与论证，但这一切都要以尊重人们的私权为前提，以服务于保障人们的私权与公共福利为目的。

民法总则的制定也好，民法典的编纂也好，其实都离不开跟其他法律制度的配合与协调，只有由宪法、民法、行政法、税法乃至刑法等形成全方位、多层次的法律体系，方能从不同侧面和领域为我国产权保护提供有效保障。

四、有效司法是产权保护的最后屏障

法律不仅要确立产权（定分止争），更要保护产权免受外来侵害，而且要遵循严格的司法程序保护产权，否则就会在产权保护中造成对他人产权的侵害，从而在产权保护上又产生新的不确定性。在社会后果上，这是对产权的最大侵害。可见，产权的确定、变动、保护等都必须遵循法律程序，保护产权实质是运用各种法律程序的过程，而司法则正是保护产权的最后一道防线。

1.认清责任主体及责任财产范围是产权司法保护的前提

在涉及债权债务之责任承担时，充分考虑和保护债权人的有效债权是司法的目标和核心。但是，责任承担的前提是要让真正的有责主体承担责任，否则就是侵害他人的财产利益。对企业法人来说，一定要分清：是企业法人的责任，还是特定股东、企业经营管理者等的责任。企业的责任要由企业承担，股东、企业经营管理者的责任由其具体个人承担。

在此基础上，还要进一步分企业与股东、企业经营管理者等各自的责任财产范围。否则，就会造成因股东、企业经营管理者等个人违法行为而查封、扣押整个企业的财产，妨害企业正常经营，造成巨大的经济损失。反过来，也不应因企业的责任而造成股东、企业经营管理者等个人财产的损害，影响其个人及家庭生活。

对自然人的产权来说，还要分清个人财产、夫妻共同财产以及家庭共有财产的具体范围。在法律上应该让有责主体的个人财产承担其个人责任，避免承担责任的财产范围扩张到配偶或其他家庭成员的个人财产。还要注意平衡对有责企业、有责股东、有责企业经营管理者、有责自然人的相对受害主体（如债权人等）的利益保护。对此，《意见》中也提出了具体要求：“采取查封、扣押、冻结措施和处置涉案财物时，要依法严格区分个人财产和企业法人财产。对股东、企业经营管理者等自然人违法，在处置其个人财产时不任意牵连企业法人财产；对企业违法，在处置企业法人财产时不任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分违法所得和合法财产，区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，在处置违法所得时不牵连合法财产。……充分尊重和依法保护当事人及其近亲属、股东、债权人等相关方的合法权益”。

我国的民法典编纂因此亦应注意有关自然人尤其是企业法人之相关违约、侵权责任制度的建构，完善公司法人等财产独立、有限责任、内部治理结构等相关制度，当然也需要民事程序法尤其是执行制度的积极配合。

令人感到欣慰的是，最高人民法院依据《意见》发布的《关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（以下简称为“规范执行行为通知”）中已经明确多项具体要求，如“严格区分个人财产和企业法人财产”，并且在承担各自的责任时不得相互牵连他人的财产；“严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产，处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产”；“既要最大限度地让债权人实现胜诉权益，又不能随意扩大执行范围，侵犯被执行人、案外人等相关方的合法产权”；要采用各种合法手段与相关技术“准确、及时地甄别被执行人财产”且“只能执行被执行人的财产”，以“确保申请执行人的债权及时兑现”。

我们相信，如果该“规范执行行为通知”的相关意见能够被全国各级法院真正贯彻的话，那么对责任主体的特定产权以及与其相关的特定当事人的产权在法律上都会得到进一步清晰，这在有利于保护债权人的同时，其实也尊重了各方当事人的利益保护。

2.涉及财产权的一切诉讼都要遵循法律程序进行

“依法保护”是《意见》提出的产权保护的一项基本原则。责任主体的确立、被告的请求权基础以及被告的相应抗辩都要有确定的实体法依据，裁判结果要有明确而充分的论证过程与法律依据。由于执行程序跟实现债权人的利益直接相关，这就更需要依法执行，否则就会使得被执行人的利益受到影响甚至损害。我国在执行过程中出现的诸多实践问题，甚至激发了多样的社会矛盾，与执行过程中存在“违法查封扣押冻结”等诸多不规范甚至违法执行行为相关。

对此，《意见》中提出明确要求，“确需采取查封、扣押、冻结等措施的，要严格按照法定程序进行，除依法需责令关闭企业的情形外，在条件允许情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响”。最高人民法院遵此在“规范执行行为通知”中对于“查封、扣押、冻结财产”、“变更、追加被执行人”、“变价处置被查封财产的方式”、“当事人、案外人提出的执行异议”等，都提出了更为细化的具体措施。若这些举措能够具体落实，无疑有利于维护各方当事人的利益，也将大大减少执行过程中出现的各种冲突和矛盾。

3.法不溯及既往是法治理念的重要一环

产权保护需要依赖应然的法治理念，法不溯及既往便是其中的重要一环。产权只要依法得以确定，就应得到普遍的尊重。因此，无论是自然人还是法人取得的财产，只要当时的法律没有做出否定性评价，对该权利的享有便具有正当性基础，当下的法律也不应再次对该产权的正当性予以评价。

举例来说，时效取得的前提便是无权占有，权利人一旦基于取得时效取得标的物所有权，即便原所有权人出现，或者发现占有人初始占有存在恶意，法律也不再追究。这种理念同样也适用于当下的民营企业。从改革开放之初直至现在，由于各种各样的原因（这其中有民营企业自身的原因，也有我国法律法规不健全的原因，更有行政管理等不规范的原因），民营企业的发展及权利的取得存有诸多不规范之处。但是，只要当时的法律没有对民营企业的财产做出否定性评价，今天的法律就应该尊重该企业对其财产拥有确定产权的事实。这是对《意见》中提出的“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的应然理解。依此要求，法律不再对以往的不规范之处予以追究，而是予以确定保护；但至此以后，必须予以规范的管理与经营。

《意见》中提出的法不溯及既往等法律理念可谓意义重大，其意义不仅在于对应然法治理念的重申，更为重要的是给予民营企业一种安全感，一种在法律上的终极保障，即肯定企业财产的确定拥有且不可侵犯。

五、结语

产权保护在终极意义上离不开法律的保护，最直接的是民商法、行政法、刑法以及各种诉讼法等部门法，最重要的法律依据是宪法。保护产权的基本理念或“根本之策”应是法治，即“全面推进依法治国”。“依法治国”是保护产权的最深根基，“加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国”可谓《意见》的核心思想。

当下进行的民法典编纂可谓恰逢其时：民法典编纂不仅会为我国的依法治国提供重要且具体的法律依据，而且会因包含尊重与保护产权意识、体现私权神圣观念而使其成为卓越与伟大之举。因为产权是人们自由与尊严的物质基础，保护产权在终极意义上就是保护人的自由与尊严。

正是在此意义上，《意见》是我国历史上所吹响的依法治国的最强号角，是依法治国理念在现实生活中的真正体现。所有公民、法人不但拥有确定的产权且产权可以自由流转；更重要的是，该产权非依法不能随意侵害或妨害；神圣不可侵犯的光环笼罩于每一项权利——期待这一天早日来到中国人的生活之中。

（本文原刊于《战略与管理6：产权保护》，台海出版社2017年1月出版，原题：“私人所有权的保护与‘民法典编纂’”。略去注释，正文有重新编辑并有一定程度简化，由作者审定。经授权刊用。）