浅析正当防卫的认定

周铭川/上海交通大学凯原法学院刑法学副教授

2017-03-29 17:42 来源:澎湃新闻

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近日,因山东聊城市中级人民法院2017年2月对一起命案的一审判决被媒体曝光,“正当防卫”这一刑事司法中常见的概念正在被大众舆论热议。
这起命案由民间借贷引发。据一审判决书和媒体报道,被告人及其母亲在案发当天遭讨债一方十几人数个小时的拘禁、侮辱,被告人之母甚至遭到其中一人脱裤羞辱,加之到场处置的民警态度暧昧,被告人在无法脱身的情况下用身边一只水果刀反击,致讨债方一人死亡、两人重伤、一人轻伤。被告人一审获判无期徒刑,剥夺政治权利终生,附带民事赔偿。
争议在于,本案中被告人以水果刀进行反击的举动是否应被法院认定为正当防卫。本文从刑法学角度,结合本案细节谈谈正当防卫的认定问题。
2011年5月晚上,旋某琦打算从广州火车站乘车前往厦门,但未买到当天的票,因无钱住宿,旋某琦轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某,跟随对方到出租屋休息,却遭遇性侵犯,旋某琦在慌乱间,用从墙上取下的匕首将杨某捅死。旋某琦因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。图为广州中级法院庭审现场。中新网 资料图
一、道德评价与正当防卫认定
先来思考一个问题:甲明知其行为有可能会导致乙死亡,仍然向乙连开三枪,希望或者放任乙死亡,致使乙当场死亡。对甲应当如何定罪量刑?根据我国《刑法》第十四条关于故意犯罪的定义和第二百三十二条关于故意杀人罪的规定,甲的行为完全符合故意杀人罪的各项成立条件。但是,对甲能以故意杀人罪定罪量刑吗?
答案是,必须根据甲故意杀人的原因而定。不妨假设几种情形:例一,乙欠甲100万元并有能力偿还却拒不归还,甲愤而杀死乙;例二,乙用极难听的话辱骂甲,甲因不堪忍受,愤而杀死乙;例三,甲误把乙当作仇人丙而开枪杀死乙,实际上,乙是甲父亲而甲是方圆百里内著名的孝子;例四,甲误以为乙要朝他或他母亲开枪,而先下手为强杀死乙;例五,乙正瞄准丙准备开枪时,甲从乙背后开枪杀死了乙,无意中保护了丙的生命;例六,甲在与乙谈毒品交易时,潜意识里发现乙不对劲,而立即开枪杀死乙,事实上,乙当时的确正瞄准甲准备开枪,只是甲没看见而已,甲枪杀乙的行为偶然地保护了自己的生命;例七,甲看见乙举枪瞄准他或他母亲,而先下手为强开枪打死乙。
在以上例子中,同样是甲明知道开枪能打死人而连开三枪打死了乙,并希望或者放任打死乙这种结果发生,在主观的杀人故意和客观的杀人行为等方面,都没有任何差异,但是,由于甲“为什么要开枪打死乙”的犯罪原因(犯罪动机)不同,导致对甲的定罪量刑会产生很大差异。
在例一、例二中,虽然乙欠甲巨款不还和用极难听的话辱骂甲,均属于乙有过错,但是这种过错不至于使乙用生命来补偿。所以,甲的杀人行为完全不正当,不能得到法律的宽恕,对甲仍应以故意杀人罪定罪。只是在量刑上,要比通常的仇杀、情杀、图财害命的杀人等酌情从轻处罚而已。
从表面上看,例三、例四非常相似,都是由于甲主观上产生了错误认识,进而因该错误认识而开枪杀死了乙。如果没有该错误认识,甲是断然不会开枪杀死乙的。但是,由于两者存在完全不同的动机——例三是为了杀丙而误杀了乙,完全不正当,例四是为了保护自己或他人的生命而误杀了乙,主观上具有正当的动机——导致两种情形下甲的杀人行为能否得到法律的宽恕,结果完全不同。
根据通说,例三是所谓动机错误,这种动机错误不影响甲主观上的杀人故意的存在,从而不影响其故意杀人罪的定罪和量刑。例四则是假想防卫,要在保护被告人和无辜的死者之间达到平衡,如果对被告人完全不认定为正当防卫,则对被告人不公平,毕竟他主观上是为了保护自己或他人的生命而开枪杀人的,具有防卫动机,其行为具有一定的正当性。但是,如果对被告人完全认定为正当防卫,则对无辜的死者也不公平,也与正当防卫的形式条件不符合,因为在客观上缺乏作为正当防卫条件之一的“正在进行的不法侵害”或“急迫不正的侵害”。因此,理论上只好折衷,认为假想防卫情形下只成立过失致人死亡罪。解释理由是,甲应当预见到不存在作为正当防卫前提条件的不法侵害,却由于疏忽大意而没有预见,因此属于一种过失。
但实际上,这种解释是难以成立的,因为,例三中的“过失”与例四中的“过失”是完全相同的,完全可以将例三中的认识错误解释为,甲应当预见到,可能认错了人,却由于疏忽大意的过失而没有预见到,以至于把自己父亲杀死了。这种“过失”当然也可以阻却故意,但实际上,几乎无人会赞同对甲定过失致人死亡罪。
例五、例六是所谓偶然防卫的例子。彻底的结果无价值论者认为,偶然防卫不成立犯罪,因为客观上保护了一个人的生命而杀害了一个人的生命,两相抵消,相当于没有人的生命权受到侵犯。彻底的行为无价值论者则认为,偶然防卫仍成立通常的故意犯罪,因为行为人主观上有犯罪故意而客观上实施了犯罪行为,并且已经发生了行为人所追求或放任的犯罪结果。折衷的观点则认为,在偶然防卫情形下,应成立故意犯罪的未遂。
例七是典型的正当防卫。通说认为,这种行为虽然符合故意犯罪的构成要件,却因属于防卫行为而阻却了行为的违法性或排除了行为的犯罪性,而不成立犯罪。这在英美法系中叫做可以宽恕的法定事由。在我国,甚至有看法认为,因杀死不法侵害者时不存在“危害社会的结果”,根据正当防卫的这一认定结论倒推,不法侵害者的生命权根本不受法律保护。这犯了循环论证的逻辑错误。
将以上七个例子综合起来分析可知,一个主客观特征完全相同的故意杀人行为,会由于伦理道德方面对犯罪人所作所为是否正当及正当程度、是否值得宽恕及宽恕程度的不同认知,而得到差异极大甚至完全不同的法律评价,从无罪、过失致人死亡罪,到值得部分宽恕的故意杀人罪和完全不值得宽恕的故意杀人罪,不一而足。一行为本身是否属于故意杀人行为,与该行为是否正当、能否得到法律的宽恕,是两个处于不同层次的问题。而决定一行为是否正当、能否得到法律宽恕的关键因素,不在于该行为本身,而在于与行为相分离的“为什么要实施犯罪”的犯罪原因。
之所以犯罪原因决定着犯罪行为能否得到法律的宽恕及宽恕程度,则是因为犯罪原因决定着人们对犯罪行为在伦理道德方面正当与否及正当程度的价值评价。这种伦理道德方面的评价,在法律上则以“公平”、“正义”等词汇表现出来。正如英国刑法学者威廉姆•威尔逊(William Wilson)所言:“正当防卫的源头根植于一个早期的认识——如果杀人者是为了挽救自己的生命,那么处决杀人者就是不公平的。”“后来,正当防卫被认为是能够否定犯罪行为的基本核心要素——暴力犯罪所表现出来的不正当侵害。如果受到情境所驱使,即使有意杀人,也可能被证明为正当。”
二、正当防卫认定的形式标准与实质标准
以上说明,在正当防卫的认定上,存在着伦理道德评价这种实质标准。与这种实质标准相比,所谓正当防卫成立的各项条件,只不过是认定正当防卫能否成立的形式标准而已。两者在犯罪认定中的地位,显然不可同日而语。
然而,令人遗憾的是,目前网上和学界有关本案的讨论,基本上走的都是形式标准和实质标准相分离的老路。讨论形式标准的只讨论“不法侵害”、“紧迫性”、“防卫的必要限度”等形式条件能否满足;讨论实质标准的则只讨论国外怎么做、古代怎么做、因而我们也应当怎么做,以及法院判决如何违背人伦天理等。由于所持标准不一,难免形成各说各话的状态,谁都说服不了谁。一方面,由于对形式标准的判断必须建立于对行为正当与否及其程度的实质判断之基础上,而各人对实质标准的把握尺度各不相同,因此对同样的情形是否属于正当防卫或防卫过当,必然会产生不同看法。例如,有学者就认为,在本文开头提及的案例中,法院没有认定正当防卫,在法律上仍是正确的。另一方面,由于对实质标准的判断缺乏明确、统一适用的标准,因此,如果仅适用实质标准,则会有违背罪刑法定原则之嫌。因此,理想的做法,应当是进行形式标准和实质标准相统一的综合判断。
在通常情况下,理论上和司法实践中提倡和适用的,都是形式标准,实质标准只在背后起作用。但是,在诸如本案这样的极端情况下,法院在适用形式标准时,由于其判断结论明显与社会大众心目中的实质标准相抵触,必然引发极大争议。在此情况下,极有必要根据社会民众心目中的实质标准,来重新认定形式条件是否符合,用实质标准来指导和限制形式标准的解释和适用。正如有学者所言,如果完全按照法律的字面意义做出解释,则在一定条件下就可能违背法律本身所维护的某种价值。有时候,赞同实施表面上看起来是违法行为的理由是如此强烈,以至于我们不得不找到某种理论方法,以确保公正地处理这样的“违法”案件。
就基本价值而言,正当防卫存在的实质理由在于人的自我保全本能。“正没有必要向不正让步”,反击不法侵害以保护合法利益,既符合社会生活的目的,又保护、实证了法本身,正如前辈法学家所认为的那样,“正当防卫不是被写出来的法而是生出来的法”,“正当防卫没有也不可能有任何历史”。
关于正当防卫的本质,由历史演变的角度看,正当防卫属于历史性形成的社会秩序框架之内的行为;从法律所保护的权益即法益角度来看,在防卫行为的必要限度内,不法侵害人的利益难以或者不能获得保护。此外,正当防卫在保全了生命、身体这种个别法益的同时,还有助于使人们相信法律规范的效力。尽管解释理由不一,但是在认为正当防卫是防卫人的自然权利、源于防卫人的自我保全本能这一点上,却是相同的。至于行为正当与否的实质判断标准,则除了根据一个社会上大多数人公认的价值观念进行判断之外,任何学说都无法提出一套切实可行的具体而明确的标准。
尽管对行为在实质上正当与否的判断标准不明确,但就本文开头提到案件,一系列案内案外的情况,仍有助于社会大众形成被告人的行为是否正当、应否认定正当防卫的实质判断。
首先,就死者一方的行为来看,多达十一个的不法讨债者,从案发当天下午4时起至晚上10时止,一直在非法拘禁、限制被告人及其母的人身自由,期间还有言语和行动侮辱、殴打等行为。他们的行为在《刑法》上,至少已经构成以下几种犯罪:
一是非法拘禁罪,因为他们长时间非法剥夺、限制了被告人及其母的人身自由(有殴打、侮辱等从重情节的,不要求长达24个小时)。二是针对被告人的侮辱罪,因为据媒体报道,他们多次公然以语言或行动侮辱被告人,并以当着被告人的面脱裤强制猥亵、侮辱被告人母亲的方式来侮辱被告人,显然属于情节严重的侮辱。三是针对被告人母亲的侮辱罪和强制猥亵、侮辱妇女罪,因为他们公然侮辱的情节严重,并且有涉及性方面的强制猥亵、侮辱行为。四是寻衅滋事罪,因为判决书显示,他们长时间在被告人及其母的公司内做烧烤、喝酒,致使公司的生产经营活动无法正常进行。
其中,最令社会大众愤怒的,是媒体和网络所披露的,死者当着被告人和其他人的面,有对被告人母亲实施强制猥亵、侮辱的行为。假如相关细节属实,根据我国《刑法》第二百三十七条的规定,死者的行为应当判处五年至十五年有期徒刑。为防止可能继续发生的相关侵害,加上极度愤怒,被告人对非法拘禁行为实施反击,具有完全的正当性。
其次,正当防卫的本质在于防卫行为因自我保全的本能而获得正当性。如果可以得到国家机关的及时救助而没有必要自我保全,则因防卫而形成的相应犯罪行为就难以得到法律的宽恕,这也是正当防卫的形式条件中要求正在进行的不法侵害必须具有紧迫性、进攻性、破坏性的根本原因。因为,如果一种不法侵害行为不具有紧迫性、进攻性和破坏性,则遭受不法侵害的人完全有时间寻求国家机关的及时救助,从而没有必要对不法侵害者实施破坏性的、杀伤性的防卫行为,法律上也不能认可这种破坏性的、杀伤性的防卫行为属于正当防卫,而只会强调刑罚权必须由国家统一行使,禁止任何形式的私人复仇和私人犯罪。
但是,当遭受不法侵害的人无法得到国家机关的及时救助时,即使这种不法侵害并不具有紧迫性、进攻性和破坏性,仍应承认私人自我保全行为的正当性。因为在此时,只有私人的自我保全行为才能制止不法侵害,才能符合“正没有必要向不正让步”的基本精神。
在上述案件中,被告人及其母亲在持续两天时间里遭遇死者方十余人长时间的非法拘禁、殴打、侮辱,其间曾四次拨打市长热线和110电话寻求国家机关的帮助。但案发当天晚间,派出所民警到达犯罪现场后,仅仅说了一句“讨债可以,不能打人”之后就转身离去,全然不顾被告人及其母仍被死者一方非法剥夺限制人身自由的事实,置两人于完全无法得到国家机关救助的绝望境地。并且,在被告人想跟随警察出去时,仍被死者一方强行制止并殴打。在这种情况下,如果不允许被告人自行采取防卫措施以保全其自身和母亲的合法权益,显然是违背正当防卫的基本精神和价值的。
再次,从常理推断,包括死者在内的十一人是涉黑的职业讨债者,他们对被告人及其母实施了长达数小时的连续非法拘禁、侮辱、殴打,但仍然讨不回非法债务,且到场警察态度暧昧,这样他们完全有可能进一步实施更加激烈的行为以迫使两人偿还债务。在这种情况下,被告人已陷于完全不知道将会遭受何种不测后果的极度惊恐、慌乱之中,如果还不允许其实施自卫反击行为,还不承认其自卫反击行为具有正当性,就相当于完全否认正当防卫存在的价值,这完全违背社会普遍认可的伦理道德观念,从而完全与大众的实质判断相违背。
三、正当防卫认定亦需要解释技巧
在肯定本文开头提到的案件中被告人的行为实质上具有正当性、应被认定为正当防卫之后,关于其行为是否符合正当防卫的形式条件,就只是一种解释技巧的问题。
就客观条件而言,成立正当防卫要求存在正在进行的不法侵害。对此,一审判决的观点是,虽然被告人的人身自由权利受到限制,也遭到对方的辱骂和侮辱,但是对方十余人均未使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人及其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,因此不存在实施防卫行为的紧迫性,不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。
言下之意是,针对这种非法拘禁行为根本不能实施正当防卫,因为生命健康权利被侵犯的可能性不大。对这一理由,反对者很容易找到各种理由予以反驳。例如,《刑法》条文本身并未要求只能针对侵害生命健康权利的不法侵害实施防卫,并未要求不法侵害必须具有紧迫性、进攻性、破坏性,并未要求只有在对方使用工具或凶器时才能防卫。对抢劫、盗窃等财产犯罪,在犯罪既遂以后权益受损者仍可以实施正当防卫以抢回财物,这说明不法侵害已经结束之后还可以防卫。
问题的关键在于,正方认为非法拘禁不属于可以实施防卫的不法侵害,反方则认为非法拘禁也属于可以实施防卫的不法侵害,由于两者都是过于形式的标准而脱离了实质判断,理论上永远不可能达成一致意见,反方也就没有充足的理由根据形式的标准去指责一审法院判案错误。只有在首先肯定被告人的行为实质上具有正当性、应当被认定为正当防卫之后,才能根据实质判断的需要,将这种正在进行并且一直持续的非法拘禁认定为是可以实施防卫反击行为的不法侵害。
网络上的一种观点认为,案发当天夜里,死者一方在警察走后有可能实施更激烈的不法侵害(比如在案发当天夜里有可能实施杀害、伤害、强奸等行为),从而被告人的“先发制人”也具有正当防卫性质。但可能实施不法侵害毕竟只是猜测,而正当防卫的成立条件之一,必须是“正在进行的不法侵害”。而且从专业讨债公司的角度来讲,讨债者会拒绝任何形式的对人身体的物理性损害,因为一旦造成了那种物理性损害,警察是不能不管的,反而不利于讨债者。从而,“可能实施更激烈的不法侵害”这样一种猜测,不能用来证明被告人当时以水果刀捅刺的行为属于正当防卫。
就主观条件和对象条件而言,成立正当防卫要求行为人主观上具有防卫意图,客观上针对不法侵害者本人实施防卫。本案被告人之所以用刀捅人,是为了摆脱来自死者一方的不法侵害,为了恢复其本人和母亲的人身自由,主观上当然具有防卫意图。同时,这种防卫行为是针对死者等不法侵害者实施,也符合正当防卫成立的对象条件。
在本案中争议较大的,还包括:即使认定被告的行为是正当防卫,这种正当防卫是否属于防卫过当呢?这可以有两种解释技巧,一种是根据《刑法》第二十条第二款进行解释,一种是根据该条第三款进行解释。
根据第二款,当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害时,属于防卫过当,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚;反之,如果没有明显超过必要限度并且造成重大损害,则不属于防卫过当。
从本案中双方力量对比来看,死者一方共有十一人,被告人一方只有母子两人,在被告人想摆脱对方的非法拘禁从而首先动手殴打、伤害对方的情况下,对方即使只用赤手空拳反击,也能很容易地将被告人及其母两人打伤甚至打死。死者一方在对被告人及其母实施非法拘禁时,根本不需要动手打人,而只需要几个人用手按住被告人及其母,使其无法动弹即可,而被告人及其母要想摆脱非法拘禁,却只有先动手伤害对方才有可能,而一旦被告人一方先动手,死者一方就有理由实施强烈反击。
因此,被告人如想顺利摆脱对方的非法拘禁,首先动用近在咫尺的一只水果刀就几乎是唯一可行的选择。在这种“不反抗就得继续受拘禁”的紧急情况下,刺死刺伤对方十一个人当中的四个人,显然不属于明显超过必要限度、造成重大损害的防卫过当行为。
根据第三款,对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的,均不属于防卫过当,不负刑事责任。这就是所谓无限防卫、特殊防卫问题。由于解释《刑法》经常无法完全局限于条文的字面含义,而必须根据立法目的、立法精神,根据处罚的必要性和合理性,进行扩大解释或缩小解释,因此,为符合社会大众心目中的实质标准,为将本案被告人的行为认定为正当防卫,完全可以并且有必要将死者一方对被告人及其母实施的非法拘禁行为实质解释为“行凶”,从而,被告人针对这种“行凶”实施防卫反击,即使造成对方重伤或者死亡,仍属于正当防卫,不负刑事责任。
责任编辑:李旭澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 正当防卫,刺死辱母者

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