民间高利贷不当以刑事罪名打击

【编者按】

2016年4月，山东聊城市冠县发生一起刑事案件。案件被告人之母是一位企业主，因向他人借高利贷逾期未还，而与其子遭债主纠集十几人长时间拘禁、侮辱，其子在报警无果的情形下，用身边的一只水果刀刺向试图限制母子二人人身自由的数人，造成对方一人轻伤，两人重伤、一人死亡。2017年2月，本案一审宣判，被告人获判无期徒刑。

媒体于3月间披露案件细节后，舆论哗然。因本案由民间高利贷引发，民间高利贷再次成为舆论热议话题。

高利贷是民间借贷的一种形式，指出借资金利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率(不含浮动) 4倍的行为。司法实践中，一般依据国务院1998年施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，及刑法第225条有关非法经营罪规定中的兜底条款，追究发放高利贷者的刑事责任。

华东政法大学法律学院博士生李腾认为，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条所规制的行为并不涵盖民间高利贷，无法得出发放民间高利贷属于违法行为的结论。从而，司法实践中不应援引该《办法》来论证民间高利贷发放行为的非法性，依刑法中非法经营罪之规定的兜底条款对发放高利贷行进行规制也并不合理。

期待本文对国家有关方面合理处置民间高利贷相关问题能有所启发。

一、问题的提出

民间放高利贷者获罪的消息，不时见诸报端。2011年9月，四川泸州老板何有仁因用个人资金以2%~20%的月息出借给12人600余万元，而被泸州市中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万元。这一判决引发了一定争议。早在2003年，湖北武汉涂汉江等人采取签订借据的形式，按照月息2.5%、超期按月息9%的利息发放高利贷，其行为被认定为从事了非法金融业务活动，情节严重。司法机关根据国务院1998年通过并施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22 条的规定，以非法经营罪追究了当事人的刑事责任。此判决在司法实践中开创了将发放高利贷行为以非法经营罪论处的先河。

此后，该司法传导效应在全国范围内发酵。2010年，南京市下关区人民法院的一份判决书称，南京人邵某采用无息约定或每2.5%的利息约定的方式与借款人签订固定格式的借款协议书，在办理相关抵押后，实际中以4%至20%不等的月息发放高利贷。法院在判决书说理部分中特别指出：“司法解释未对‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’作穷尽式的罗列，其作为兜底条款既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外，结合案情，对被告人的行为即可认定为‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’。”司法机关通过形成案件既判的方式，将发放高利贷的行为纳入了刑法第225条非法经营罪兜底条款规制的范围之内。

但实践中对民间高利贷的态度亦存在争议。即便同一法院对该行为的认定也曾前后截然相反。2003年，湖南省邵阳市检察院在涉黑人士姚志红案件中将其发放高利贷的行为以非法经营罪起诉，但没有得到邵阳市中级人民法院的判决支持。而2007 年邵阳市中级人民法院在永州市公安局原副局长王石宾案件的审理中，却将其发放高利贷的行为认定为非法经营罪。甚至在上海还出现了对发放高利贷行为不以犯罪论处的司法认定。

何以同一行为在此地作为犯罪处理，而在彼地却无罪释放? 何以同一行为在同一法院前后也遭遇完全相反的判决? 在刑法没有明文规定的情况下，一种行为何以能以非法经营罪进行规制?

针对这些判决的矛盾，我们不免产生疑问:其一，刑法中非法经营罪的构成要件中明确要求以“违反国家规定”作为前提条件，但是在实践中所适用的前置性法规《办法》是否能作为民间高利贷非法性的判断依据呢?其二，非法经营罪的罪质即犯罪罪行的性质到底是什么? 司法实践中对发放高利贷进行入罪化考量，到底是规制当事人行为的“经营性”，还是规制贷款的利率“过高”?其三，对兜底条款进行解释应当遵循“同质性解释规则”，该规则强调的是行为的同质性而非结果的同质性，那么民间高利贷是否与非法经营罪明确规定的条款具有行为的同质性呢?

厘清上述问题，才能对民间高利贷是否应当犯罪化有一个清晰的认知。

二、民间高利贷非法性的排除

高利贷是民间借贷的一种形式，指出借资金利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率(不含浮动) 4倍的行为。以此利率作为标准，可将民间借贷划分为高利贷与非高利贷。虽然实践中将发放高利贷行为予以犯罪化处理，但该行为是否真的具有非法性呢?

实践中，对发放高利贷行为均以刑法中非法经营罪的兜底条款进行规制。通过将该兜底条款进行细化，可以看出法条的原形为“违反国家规定，有其他扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为”，因为该项规定中既没有用具体的前置性法规将该罪名保护的法益进行限制，又没有对客观行为特征进行具体描述以对应当入罪的行为加以限制，再加上兜底条款的扩张性，使得该项规定所针对的内容具有极大的不确定性和模糊性。

因此，对民间高利贷是否能纳入非法经营罪兜底条款规制的范围，要从前置法、罪质等多方面进行考察，其中首先应对民间高利贷是否具有“违反国家规定”这一违法性要件进行具体考察。

国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》) 长期以来一直被各级法院视为判断民间高利贷违法性的依据。其第3条规定:“本法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收贷款、发放贷款……等金融业务活动的机构。”第4条规定: “本法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ……(三) 非法发放贷款……。”实务部门从字面含义对该规定进行了理解，由此得出发放高利贷的行为属于非法金融业务活动。但经对法规内容和关系的梳理，我们得出的却是与司法实务部门截然相反的结论。

首先，私人之间无论是发放高利贷款抑或非高利贷款，其性质均属民间借贷。最高人民法院1991年下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条指出: “民间借贷的利率，可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超过部分的利息不予保护。”

该《意见》对借贷利率进行了细化，对不超出银行同类贷款利率四倍的利息予以保护，而对超过银行同类贷款利率四倍的利息只是在民事关系范围内不予保护，并未将这部分利息视为非法甚至犯罪所得，肯定了发放高利贷属于民间借贷的性质。既然是民间借贷，那么该行为应当属于民事法律管辖的范畴，根据民法的基本精神即契约自由，双方完全可以在没有违反国家强制性规定的基础之上基于自愿原则进行民间借贷。至于借贷的利率或高或低，是双方在自愿协商的基础之上所达成的合意，而契约的有效性是不需要中国人民银行批准的。所以，发放高利贷行为并不属于《办法》第4条所规定的非法金融业务活动。

其次，虽然将《办法》第4条第3项的内容展开来看，与“非法发放贷款”相并列的是“办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”，这一系列行为都属于专业性的金融行为，似乎可以推论该项中的“发放贷款”也属于专业性较强的金融行为。但是这种论证并没有注意到《办法》中第3条与第4 条之间的并列关系，两条虽然都规定了发放贷款的行为，但其适用对象并不相同，本应用第3 条排除民间高利贷行为非法性，却引用了第4条进行论证，显然不妥。

《办法》第3条对“非法金融机构”进行了定义，指出未经中国人民银行批准，擅自从事或主要从事这些金融业务活动的，属于非法金融机构。那么，从两条之间的关系可以得知，无论是第3 条还是第4条，两者规制的对象都是机构。但《办法》第3条所规制的应是未经批准的非金融机构(无论这些机构本身成立是否合法) 在没有从事金融业务活动资格的情况下擅自从事金融业务活动的行为。而《办法》第4条所规制的是合法成立的金融机构在未经批准的前提下擅自从事金融业务活动的行为。

这样的解读无疑是合理的。因为一部法规对客观行为的规定一般均会从某种角度加以限制，尽管有时会在文字含义上出现交叉甚至重合的情况，但立法者一般不会从交叉或重合的角度对行为作出规定。如果认为《办法》第4 条“非法金融业务活动”的主体也包含了非法金融机构，那么其内容将与《办法》第3 条规定的内容重合，有悖于立法简洁性的要求，也使得内容相互重合的法条显得多余而无用。因为“非法金融机构”成立的目的就在于从事非法金融活动，第4 条的“非法金融业务活动”应当区别于第3 条“非法金融机构”中对非法金融业务活动的规定。由此可知本法中的“非法金融机构”是非法金融机构擅自从事金融业务的行为，而“非法金融业务活动”则是合法的金融机构非法从事金融业务的行为，对两者不应混同。

最后，发放高利贷行为并不属于《办法》第3 条关于“非法金融机构”中的“发放贷款”行为。因为《办法》第4 条针对的是合法金融机构实施非法金融业务的行为，而《办法》第3 条针对的虽然是非法金融机构，但是发放高利贷属于民间借贷行为，不需要中国人民银行批准。

根据《办法》第四章罚则部分第22 条和第24 条的规定，对于发放贷款可以追究刑事责任的，仅限于两种情况: 一种是非法金融机构发放贷款的行为; 另一种是合法金融机构向非法金融机构或者非法金融业务活动提供贷款的行为。第二种情况明显不属于我们所探讨的高利贷的范畴，因此我们只需对第一种情况进行分析。

这里面存在的问题是: 非法金融机构发放贷款的行为与民间高利贷的行为之间的区别到底是什么? 同样是为他人提供贷款，何以《办法》中明文规定了“发放贷款”，而发放高利贷行为却被排除在外?

这需要从两者之间的区别谈起: 由于我国对金融业务实行专营管理，而贷款业务是我国金融机构的一项基本业务，但贷款本身存在着一定的风险，因此金融机构在进行贷款业务时必须要对借款人的资格、资金用途等方式进行严格的审查。《中国人民银行贷款通则》中专门就此作出了规定，其中第19条第3 款规定: “借款人应当按照借款合同约定用途使用贷款。而为了保证达到专款专用的目的，借款人还应当接受贷款人对其使用信贷资金的情况和有关生产经营、财务活动的监督。”可以看出，我国对于金融机构发放贷款是有严格限制的，而且对于贷款资金的用途和审查也有严格的规定。

相比之下，高利贷则没有这么多的限制，因为高利贷属于民间借贷的一种形式，只要借款人和贷款人两者达成一致意见就可以完成贷款的全部行为，其中并没有严格的手续限制，也没有对资金用途的严格审查、对行为人借款资质的严格评估，民间借贷的基础就是契约自由原则。所以，即便是非法金融机构发放贷款的行为，我们也应严格将其理解为是按照金融机构发放贷款的程序和标准进行的贷款行为，否则，普通民间借贷也得需要中国人民银行批准了。将民间高利贷也包含进“发放贷款”的范围显然不合适。

综上所述，《办法》所规制的行为并不涵盖民间高利贷，我们无法得出民间高利贷属于违法行为的结论。司法实践亦不应援引该《办法》来论证民间高利贷行为的非法性。

三、民间高利贷不适用非法经营罪

通过上述分析可知，民间高利贷并不具有非法性。但实践中却出现了将发放高利贷行为以非法经营罪论处的判例。

对此，理论界出现了不同的声音。支持高利贷入罪者认为，高利贷发放者通过私自发放借款获取高额利益，严重影响了国家的金融秩序，私自发放借款还成为黑恶势力敛财的主要手段。而否定论者指出，国务院上述《办法》中所规定的“非法发放贷款”的前提条件是擅自设立金融机构，再以此为基础发放贷款。中国人民银行办公厅的《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行法律性质问题的批复》属于无权解释，并不能对高利贷行为进行定性。民间高利贷行为按照非法经营罪定罪处罚无据，违反罪刑法定原则等。

民间高利贷之所以引起如此大的争议，关键在于这种没有明确规定的放贷行为是否能被刑法中非法经营罪的兜底条款所涵盖。解决了这个问题，民间高利贷罪与非罪的问题也就迎刃而解了。

刑法兜底条款一般是指基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要，而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。由于实践中新的犯罪类型不断涌现，为克服成文法的局限性，在立法的设计上规定了类推制度，以及设置兜底条款，来对实践中出现的新型犯罪行为进行惩治。但是罪刑法定原则天生即排斥类推原则。而兜底条款因为其用语的不明确性，也为权力的扩张留下了一定的空间，本质上与类推制度一样，都具有权力行使的扩张冲动，一旦司法工作人员对兜底条款进行任意的扩张解释，将直接与罪刑法定原则中的明确性原则相冲突，使得人们无法对自己行为的性质进行准确的预测，从而容易走上“被犯罪化”的道路。

但是，如果因社会情况的变化而不断对刑法进行修改，同样会使刑法本身的稳定性受到质疑；同时，因修改刑法周期过长、成本较大，刑法适用的有效性将受到质疑。兜底条款无疑是调和罪刑法定原则与社会现象不断变化之间矛盾的成本最小的方法，一味排斥兜底条款并不合理。关键问题还在于如何确立兜底条款的解释规则，防止兜底条款演变为新形式的类推制度，以确保国民准确预测自己行为的性质。

司法实践在运用兜底条款进行判断时，很容易以处罚的必要性作为行为是否入罪的评价标准，即处罚的必要性越高，允许兜底条款解释的范围越大，而处罚的必要性越小，允许兜底条款解释的范围越小。因此有必要对兜底条款所具有的扩张性保持理性与克制状态。这就要求：一方面，对兜底条款进行限制解释时应采用同质性解释规则；另一方面，有必要附加“事后”机制，来对非法经营罪兜底条款的发动进行限制。所谓“事后”机制，指的是经过刑法解释后，一种行为若被认定为符合“兜底条款”，构成相关犯罪，那么全国人大常委会应当通过立法解释，或者由最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释等正式法律文件，对该行为的性质予以明确。

(一) 非法经营罪的实质内涵不适用于民间高利贷

民间高利贷并不符合非法经营罪“违反国家规定”这一要求，但实践中仍有将发放高利贷行为以非法经营罪定罪处罚的实例。那么，民间高利贷是否符合非法经营罪的罪质呢?

刑法第225条有关非法经营罪的规定，前三款分别为：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

从这三项明示的规定中，可以归纳出该罪所保护的客体是特殊市场准入管理制度和许可证管理制度。国家为实现对整个市场的有序调节，对一些物品的买卖和经营业务实施严格的市场准入制度，经营者不仅需要进行一般的工商登记，还需要经国家有关主管部门的批准并颁发经营许可证之后方能进行交易。上述第一项和第三项内容就属于这种情况。而立法者把第二项单列出来，将其侵犯的客体规定为许可证管理制度，就是因为行为人买卖这些许可证，会使得其他人因此能够交易需要特殊许可才能经营的物品，其实质是使得购买这些许可证的行为人的经营行为又脱离了国家对市场的有序调节，刑法将买卖许可证这种经营行为的预备行为也作为非法经营罪的实行行为处理，其实质还是在于这种行为侵犯了国家对特殊市场准入的管理制度。

根据同质性解释规则，这里的“同质性”是指行为的同质性，也即判断某一行为是否具有非法经营的性质，应以法律、法规是否规定该经营行为需要特殊许可为标准。如果某一行为需要具备一定资质的主体才能实施，那么法律、法规对此应有明确规定。但是对发放高利贷行为不仅没有前置性法律、法规予以明确规定，同时也不需要有关国家主管部门的批准，因为这种高利贷发放的性质属于民间借贷，而民间借贷属于民法管辖，只要双方在不违反国家强制性法规、公序良俗的基础上自由达成合意即可，根本不存在违法问题，更不用说构成犯罪了。

综上所述，发放高利贷行为并不符合非法经营罪罪质的要求，基于同质性解释将发放高利贷行为纳入该罪的考量范围并不合法。

(二) 非法经营罪兜底条款司法适用的理性边界

运用刑法解释理论，我们可以证明高利贷行为并不符合非法经营罪的罪质。但是考虑到司法实践中已出现了相关判例，我们有必要利用“事后”机制对非法经营罪兜底条款的发动进行限制，使其发动更加符合国民对自己行为的预测。

在司法实践中应树立限制非法经营罪兜底条款肆意发动的理念，从非法经营罪的罪质出发，严格限定非法经营罪兜底条款的归责范围。关于以何种法律形式确定非法经营罪兜底条款的适用范围，实践中有三种路径: 其一，直接在首例案件中适用“兜底条款”，通过生效判决的形式确认“其他非法经营行为”的犯罪性质，作为今后判决的标杆; 其二，通过立法解释明确“兜底条款”的内涵和外延，将某种或某几种行为纳入“其他非法经营行为”的范围; 其三，通过司法解释明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用范围，作为司法判断的依据。

第一种路径虽然可以高效、快捷地将某一行为纳入刑法评价的范围，但这种做法明显突破了罪刑法定原则对法官适用法律的限制，突破了成文法对法官造法权利的限制。虽然随着时代的发展，罪刑法定原则由绝对的罪刑法定发展为相对的罪刑法定原则，但是罪刑法定原则中有利于被告人的价值取向始终没有改变，对法律条文明确性的要求也始终没有改变。对没有实施刑法规定的犯罪行为的人，刑法不能将其纳入惩治的范围。我国首例将发放高利贷纳入刑法惩治范围的涂汉江案，就是在相关法律、行政法规并没有明确规定发放高利贷行为的构成要件以及行为的违法性的背景下，依据公安部门会同中国人民银行、最高人民法院刑二庭共同拟定的意见做出判决的。此先河一开，以非法经营罪规制民间高利贷的案例便一个接着一个产生。

立法解释是效力最高的解释，而且因为设立以及修改刑法也是由全国人大及其常委会负责，对刑法的立法原意能够更准确地进行把握，因而，由最高立法机关通过出台立法解释来对该问题进行阐释无疑是最理想的状态。但是立法解释存在的弊端也是显而易见的，即立法解释发动的成本较大、时间周期较长，与法律本身一样因强调稳定性而具有司法上的滞后性。尤其是在经济发展日新月异的今天，立法解释若对专门性的司法问题进行规定，则很可能因出台时间较长而无法起到应有的作用，所以立法解释并非一种经济的选择。

由于司法解释本来就是对实践中具体法律应用问题的解释，通过司法解释能够对兜底条款的范围进行限制。只有相关司法解释对某一未明确的行为进行规定后，法官才能对该行为的犯罪性进行考量。司法解释能够随着社会现象的变化及时作出调整，对行为的出入罪作出及时反应，无疑是限制非法经营罪兜底条款滥用的合理有效办法。所以法官在适用非法经营罪的“兜底条款”对某一行为进行评价时，应当以已有司法解释作为限制范围，在此范围之内的，适用“兜底条款”进行评价，不在此范围之内的则不应纳入“兜底条款”的考量范围。

以司法解释作为非法经营罪兜底条款的“事后”机制，虽然可以使得实践中司法犯罪化的现象得到一定程度的改善，但司法解释本身存在的司法犯罪化倾向也为学者所诟病。尤其是个别司法解释并没有遵循同质性解释中行为同质性的标准，而改为以结果同质性作为标准。

为更好发挥刑法打击犯罪、维护社会稳定的功能，应当将结果相当、行为具有相似性的行为，通过对兜底条款的扩张解释纳入非法经营罪的范围。针对司法解释存在越权解释可能的情况，立法解释应担当起应有的责任，即明确“兜底条款”的内涵和外延，明确对兜底条款进行解释应当遵循的原则，因为立法解释的主要内容就是针对法律、法令本身的运作规则，通过立法解释建起这样的司法路径，即“刑法条文设置兜底条款——立法解释明确对兜底条款进行解释应当遵循的原则——司法机关根据该原则进行司法解释——司法实践中对司法解释进行应用。”

通过立法解释首先确立对非法经营罪兜底条款的解释规则，用该解释规则来对兜底条款的扩张性进行第一次限制; 在此基础之上，根据立法解释确立的规则进行细致的司法解释，用司法解释确立的行为范围来对兜底条款的扩张性进行第二次限制。这样，经过双重限制的兜底条款就很难再肆意发动对不属于非法经营罪惩治范围的行为的刑事规制。不过，通过二次限制对非法经营罪兜底条款进行限制，其最终落脚点依旧在于司法解释规制的范围。从这个角度而言，在没有相关司法解释的前提下，司法机关即将发放高利贷行为纳入非法经营罪兜底条款的评价范围并不合法。

（本文原刊于《法学杂志》2017年第1期，原题：“论民间高利贷不应司法犯罪化”。略去注释，正文有一定简化。经授权刊用。）