法治的细节︱“卧榻之侧”焉得安宁？

浙江杭州，一场大火，母子四人，倒在“卧榻之侧”。看着逝去的小小的身躯躺在妈妈身旁，消防员也不禁落泪。经警方调查，这是一起“保姆纵火案”。一个嗜赌成性、欠下巨额赌债、盗窃主家贵重手表财物低价典当的保姆，在东家要求她搬离之后，为了重新赢得主家的信任，自导自演点火再灭火的戏码，最终酿成灾难。

对于这一案件，有一些不同角度的讨论。有的认为，这个保姆不是邪恶，而是愚蠢；有的指出，合同是合同，人情是人情，切不可混同，要守住界限；还有的提醒，远离那些无可救药的“垃圾人”。

其实近几年，不时有一些保姆作案引发强烈反响的事件。最触目惊人的，莫过于广东“蛇蝎保姆”杀老人案，案犯何某将她照料的七旬老太以肉汤下毒、尼龙绳勒脖的方式杀害。在2013年6月至2014年12月间，此人还涉嫌利用做保姆的便利，以类似手法犯下另外9件故意杀人案，其中2件未遂、7件造成被害人死亡。但因被害人家属未发现可疑等因素，导致缺乏关键证据，检察机关目前未予认定并提出指控。后查明此人在2013年曾因盗窃受过刑事处罚。

有调查揭示，有保姆专门如此作案，雇主多为患病老人，雇主死亡得很突然，而家属的死亡都是由保姆通知，保姆到家时间短，一般不超过一周，到家前先提“行规是做一两天也要按一个月的费用来收取”，觊觎老人身边财物，很多老人藏了不少财物，子女也不一定知情，而同住的保姆就看重这点，待老人离世后偷盗，家人也难觉察。

此外，类似请了保姆之后，原本爱哭闹的孩子突然就变得乖巧，结果发现保姆给孩子喂食安眠药，甚至殴打、虐待婴儿，这样的事件在国内外都时有发生。

家政服务人员长期居住在雇主家，工作在封闭而不受监控的环境中，照护对象往往是妇孺老弱等易于受到侵害的群体。因此，如果家政服务人员的从业素质存在严重缺陷，那绝不是“疥藓之疾”，而是“心腹之患”。目前，在城市中，需要雇佣家政服务人员的家庭数量庞大。如何消除这一“心腹之患”，防患于未然，是需要加以深入讨论的问题。

绝大部分家政服务员通过家政服务中介机构与雇主确立雇佣关系。广州市工商局曾下发通知，要求家政组织推广使用2013年版《广州市家政服务合同》范本。该范本由用户、家政服务组织和家政服务员三方签订。其中，明确规定家政服务组织要为雇主提供有真实身份、身体健康（体检合格）和具有履行合同能力的家政服务员，并全面记录家政服务员的工作经历和评价。对家政服务员的身份证、暂住证或居住证、健康证、体检单据要复印存档。但是，实际上如此严格执行的家政服务组织并不多见。如此一来，市场调节机制不能完全奏效，雇主或者用户无法获取充分的信息进行判断。

在行业协会自律方面，似乎也流于形式。例如，中国家庭服务业协会2004年《家政从业人员资格等级标准（试行）》详细规定了一般家务、看护婴幼儿、护理老年人、照护病人、护理产妇与新生儿等服务内容，居家服务的家政从业人员（保姆）其服务项目一般全面多项。再如，江苏省家政服务行业协会颁布实施的《江苏省家政服务行业管理规定(试行)》规定，经营者不得招收未满十六周岁的，不能提供合法有效身份证明的，患有传染病、精神病或者其他被规定不宜从事家政服务工作疾病的家政服务员。

简言之，有关行规在从业条件上规定了年龄、服务技能、合法身份证件和身体健康的体检合格证明等。但在这之外，行业协会的服务标准，都没有家政服务员的背景调查和违法犯罪或其他禁止准入的规定。

其实，我国《劳动法》第68条的规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”1995年劳动部制定的《从事技术工种劳动者就业上岗前必须培训的规定》，将技术复杂、通用性广、涉及国家财产、人民生命安全和消费者利益的工种（职业）作为技术工种对待，要求必须经过培训才能上岗。作出这一规定的目的在于推动职业教育培训、提高劳动者素质、促进劳动者稳定就业和体面就业。当时的目录中有餐厅服务员，还没有家政服务员。这很可能是因为家政服务员的市场需求和从业规模还不大。

2000年，劳动和社会保障部《招用技术工种从业人员规定》（劳动保障部令第6号）则明确了生产运输设备操作人员、农林牧渔水利业生产人员、商业服务业人员以及办事人员等四类共90个职业须持证上岗。《持职业资格证书就业的工种(职业)目录》，其中“家政服务员”“老年护理员” 被列入“商业、服务业人员”中。作出这一规定的缘由，还是因为这些工种技术复杂以及涉及国家财产、人民生命安全和消费者利益。其中，家政服务员被规定进去，应该主要是考虑保护消费者利益。在实践中，护理产妇与新生儿的“月子保姆”和“育婴师”直接与婴儿接触，要求十分严格，用户往往要求持有资格证书；从事一般家务的保姆很少持有上岗证。

最近几年来，国务院大力推行行政审批制度改革，不断取消审批。截至2016年，分六批取消了319项职业资格许可和认定事项。也就是说，从事这些职业，由“群众点单”，无须政府派单，从而降低就业创业成本，调动各类人才就业创业积极性，激发市场主体和社会活力。

2015年11月13日，人力资源社会保障部发布消息，决定自2015年11月12日起，废止前述原劳动和社会保障部2000年颁布的《招用技术工种从业人员规定》。人社部门相关负责人表示，废止《规定》后，对没有法律依据的准入类职业，社会组织和用人单位不得实行就业准入，不得要求劳动者持证上岗。但是，人社部门也表示，将分批向社会发布国家职业资格目录清单，对涉及公共安全、人身健康、生命财产安全的职业，确有必要设置为准入的，将按照法定程序，纳入国家职业资格统一规划管理。

长期居家服务的家政服务员，其从业似乎不属于直接关系人身健康、生命财产安全的特定活动，提供的也不是公众服务并且直接关系公共利益的职业，因此根据《行政许可法》的规定，是不可以设定行政许可的。大家都知道，从事巡游或者网络预约出租汽车营运的驾驶员，是需要获得许可证方可从业的，其中取得许可的条件包括没有特定犯罪记录的要求，因为它属于“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业，需要明确特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。而从事快递服务，虽然有时也会进入家庭或工作场所，但是并不需要设定行政许可。如果以这两个职业为参照系，可以发现家政服务员是介于这两者之间的。

着眼于安全，事后的行政处罚和刑事处罚往往无法挽回已经造成的危害，正如杭州的那母子四人已无法起死回生一样。因此，有必要在制度架构上使市场机制能够有效调节、行业能够自律、公民能够自主决定，这就需要提供更充分的信息。可以在行业的从业标准中规定或者格式服务合同中约定，雇主和家政服务组织有权要求从业者提供背景信息，特别是无违法犯罪记录和其他不宜从事家政服务的情形的信息。如此，我们才能消除“心腹之患”，守住“卧榻之侧”的安宁。

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