反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（下）

难题五：执法人员不足、调查手段有限

对互联网业少数参股其他企业来获得共同控制权的反垄断审查问题，商务部反垄断局长期没能取得突破性的进展，并不能简单归结于“领导不重视”或“理论空白”。

实际上，在原商务部反垄断局尚明局长2016年初退休之前，就已经在《反垄断法》生效6周年前夕颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条中对此做出了说明。甚至早在2012年尚明局长就已经与商务部反垄断局叶军处长（现商务部条法司副司长）和最高法院孔玲法官在《法律适用》上发表《界定参与集中的经营者浅析》，介绍了欧盟防范少数参股变相规避欧盟并购控制程序的规定。只不过碍于我国商务部对大量无条件批准案件没有披露审查细节的现状，所以学术界自始至终无法管窥商务部对少数参股规避反垄断审查的执法实践。

笔者曾就苏宁收购天天快递案、圆通收购先达国际案提出反馈意见，建议对互联网寡头少数参股问题进行调查。在与从商务部反垄断局经办人员进行电话沟通中，笔者获知：商务部反垄断局主要是通过要求经营者集中案件当事人自己提供信息资料的方式，考察互联网巨头是否对其参股企业构成共同控制。但是，在信息极其不对称的情况下，如果不采取现场突击检查的调查手段，无论是苏宁，还是圆通，或者滴滴、快的都不可能主动向商务部反垄断局提供不利于自己和互联网寡头的证据，让自己参与的并购案面临进一步审查，甚至被禁止或附加限制性条件的风险。

事实上，商务部反垄断局完全可以像国家发改委调查高通、奔驰、美敦力，工商总局调查微软和利乐那样开展现场突击检查。但是，至少目前还没有这样的报道，甚至没有报道披露过商务部反垄断局执法人员曾接受过现场突击检查方面的培训。

放弃现场突击检查，更多基于一厢情愿的善意信赖，靠当事人“诚实地”提供真实的材料，甚至不利于自身的材料，就必需对当事人隐瞒证据资料，或误导性地陈述，保留事后严惩的处罚手段。从未被商务部适用过的《反垄断法》第五十二条虽然对误导、欺瞒执法者的行为有所规定，但是其对个人的处罚上限为20万元人民币，对单位的处罚上限仅为100万元人民币。这对交易标的动辄数以十亿、百亿人民币的大型并购案而言几乎可以忽略不计，与欧盟对Facebook在收购Whatsapp案接受审查时提供误导信息而处罚8.44亿人民币更是难望项背。

因此，只要互联网寡头和其少数参股企业都一口咬定不存在向前者让渡后者的共同控制权，那么商务部反垄断局就很难获得这方面的直接证据。但这并不妨碍商务部反垄断局经办人员，通过其他间接证据，来认定互联网寡头对少数参股企业具有共同控制权的事实：例如前述媒体对马云和马化腾了解并支持滴滴、快的2014年初通过三个月补贴大战排挤竞争对手，并最终走向合并的事实，例如：阿里巴巴参股苏宁后，让苏宁进驻天猫、接入菜鸟网络，事实上消除了天猫与苏宁直接的竞争关系；而没有阿里巴巴在跨境电商领域的导流，圆通恐也很难做出收购先达国际，切入国际货代市场的决定。

但是，很显然，对这些互联网寡头通过其少数参股企业实施的并购案，经办这些案件的商务部反垄断局执法处缺乏进一步反垄断调查的压力、动力或勇气。

首先，对无条件批准的经营者集中案件缺乏有效的法律监督与社会监督。

根据商务部牵头起草的现行《反垄断法》，无条件批准案件是不需要依据该法公开审查决定全文，相关论证和证据的。这让外界根本无从监督这些无条件批准的经营者集中案件，除非作为相关第三方向商务部申请行政复议，在不满复议结果的情况下，再提起行政诉讼。但是，原则上，在复议与诉讼期间，相关行政复议和诉讼不影响商务部无条件批准决定的执行。加之复议与诉讼周期长，举证成本高，因此《反垄断法》生效9年来没有一件被批准的经营者集中案件遭遇到行政复议或诉讼。这更使得商务部反垄断局做出的无条件批准案件难以受到外界的监督，除非是像黄光裕行贿商务部条法司巡视员郭京毅案那样，由身陷其他刑事案件中的犯罪嫌疑人通过向纪检监察机构或公安执法人员坦白，才可能将其通过行贿等或明或暗的施惠手段，影响反垄断审查的情况公布于众。

其次，编制不足与工作压力大，对结案时间的考核，让个案经办人员缺乏深入调查互联网寡头通过少数参股规避反垄断法的动力。

商务部反垄断局编制不足40人，其中三个案件审查处编制不足20人。但2017年上半年就无条件批准了148个案件，相当于每个人平均审查了7到10个案件。这意味着，商务部反垄断局各执法处每人每月至少要结案一件，同时还要审查其他已受理但未审结的案件。这个工作强度虽然比法院系统要小很多，但已经比过去一年半里结案4件的国家发改委价监局、过去9年里立案4件结案2件的国家工商总局反垄断执法局，大很多。此外，因为商务部反垄断局对简易案件30日内审结率有考核，所以个案经办人员往往缺乏动力，把当事人按简易案件申报的经营者集中案件调整为普通案件来进一步展开调查。除非是像利洁时收购美赞臣那样，有直接证据证明其市场份额申报明显有误的，才会重新按普通案件审查，并延长调查期限。（尽管涉嫌提供误导性信息，该案当事人也没有被依据《反垄断法》第五十二条给予上限100万元人民币处罚。）

第三，商务部反垄断局人才流失较多，也会影响疑难案件的调查。

相比近两三年国家发改委反垄断执法局薛强副处长、万江处长先后离职，加盟国内外律所，商务部反垄断局仅2016年就离职三人，2011年至今已累计离职9人。这其中包括2014年底离职，2015年起担任腾讯政府事务部研究中心总监的原商务部反垄断局崔书锋处长。无疑，处长级别干部大约7000多元的税后净收入可能并不会比顺丰同等供职年数的快递员挣得多。相比在律所或大企业动辄几万元的月薪，收入差距鸿沟，以及入职后两年须外派海外使领馆驻馆4年的规定是商务部反垄断人才流失多的两大主因。

另一方面，三大反垄断执法系统没有整合，反垄断局提干机会少，即便提干也通常要调入其他司局，也是一些资深执法人员离职的原因之一，更影响了挑战疑难案件的士气。而相比欧盟调查谷歌案时，通过组织人力和技术力量检索常人需要1700年才能读完的数据所展现的执法能力，编制不到40人的商务部反垄断局甚至很难像工商或发改委系统调查微软、美敦力那样，调动地方商务厅的人力来组织一次40人参与的现场突击检查，例如查明腾讯与阿里巴巴是否通过对滴滴等企业的少数参股、战略合作或秘密约定，事实上获得了被参股企业应受《反垄断法》监督的共同控制权。

难题六：专家中立性难以监督

在有效的调查手段欠缺，资深执法人才有限的情况下，商务部反垄断局通常会通过组织座谈会、聘请外部专家的形式来借助“外脑”协助办案，而非依据根据2010年1月1日生效的《经营者集中审查办法》第七条规定，组织程序规则更明确，能够受到当事人甚至媒体监督的听证会。在过去近9年里已公布审查决定全文的31个案件里，只有在可口可乐/汇源果汁、辉瑞/惠氏两案，商务部反垄断局披露曾举行听证会，但也都没能披露听证会各方的意见分歧和举证与质证的情况。

根据商务部发言人的介绍，对滴滴收购优步中国案，商务部反垄断局也通过“召开座谈会、实地调研、委托第三方机构进行经济分析等多种方式，进一步了解网约车运营模式和市场竞争状况等”。但是，由于这些座谈会、第三方机构分析都没有公开，无须接受媒体、其他学者和社会各界的监督，也就很难保证参加座谈会的专家、或者主持第三方机构分析的专家没有同时收受相关当事人的好处，为这些当事人游说执法者，影响反垄断调查。

国家发改委在2014年调查高通案时就曾披露，时任国务院反垄断委员会专家咨询组成员的社科院中国张昕竹研究员间接收受高通公司600万专家咨询费。但是，因为“国务院反垄断委员会专家咨询组成员”并非公务员，且张昕竹本人并未同时担任国家发改委的顾问。因此其担任高通顾问并不违反法律，充其量只是违反国务院反垄断委员会专家咨询组的聘任协议。

但是，张昕竹为高通作顾问的争议彻底暴露了反垄断法学者同时为执法者和企业担任顾问，名利双收又不受社会监督和法律约束的可能性。

张昕竹在接受英国《金融时报》采访时也在《高通在中国的“豪赌”》中披露：“委员会所有（专家咨询组）成员都在从事私人咨询顾问的副业（这一点得到了另一名成员的证实）。” 一财记者郭丽琴在《高通中国危局》中也提及：“专家们（指反垄断委员会专家咨询组成员）获得的，只是一个荣誉称号，并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。”

两相印证，说明反垄断委员会有关专家咨询组的工作纪律中没有明确禁止这些专家组的成员额外地承担一些“常规的合规咨询项目”，或者在诉讼案件为涉案当事人提供有偿的顾问意见，尽管司法系统可能同样很难查明这些情况。

只要合法，不违背职业操守和学术规范，能够接受学术争鸣的监督，学者靠知识来变现，并不为过。事实上，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十二条，企业作为反垄断纠纷的一方当事人是可以聘请专家提供专家意见来为其进行辩护，并接受对方当事人质证的。

在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案中，双方都有聘请专家当庭作证。其中，奇虎一方的律师甚至当庭质疑腾讯一方聘请的专家在以往发表的出版物中的观点与法庭上提出的观点不同，后者也对此作出了解释。在该案二审中，奇虎一方还指认：一审法院在接受腾讯一方的书面专家意见后未经质证就已采纳。只不过，最高法院知识产权庭以一审法院判决未受该专家意见影响为由驳回了奇虎一方的诉求，否定该案一审存在瑕疵，并为类似情况在二审或其他案件的存在留下了些许想象空间罢了。

可见，只有程序公开，并保障各方程序权利，专家意见的采信、质证、甚至程序瑕疵都可以受到监督时，专家意见才能通过比较验证来帮助执法、司法。同样，商务部《经营者集中审查办法》第七条规定的听证程序也应是出于这样的考量，只不过在过去近9年审查的1800余件经营者集中案件里，仅在2个案件中适用过而已。

实际上，仅以反垄断法领域为例，权威学者在更大的时间尺度下提出前后不一的观点并不少见，也未必都与收受企业顾问费有关。

例如，在二审锐邦涌和诉美国强生案前，国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇教授就曾在《价格理论与实践》2012年第12期发表《价格转售维持协议的执法分析路径探讨》，与刘燕南在2013年6月30日投稿给《社会科学》2013年第10期的《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》中都主张应参考2007年美国联邦最高法院Leegin案判决多数派意见的分析思路，来适用我国《反垄断法》规制限制最低转售价格行为。但是，文章却只字未提Leegin案判决中少数派法官对该分析思路的批评，以及对限制最低转售价格行为的大行其道会导致终端零售价上涨，消费者受损的担心。实则，该案的少数派法官意见的核心内容早在2008年就已经由黄勇教授和董灵在《反垄断法经典判例选读——禁止垄断协议》一书的第242页至第256页进行了译介。

同样曾回避该案少数派意见的还有现任国务院反垄断委员会专家咨询组成员，南开大学的许光耀教授。一审锐邦涌和诉美国强生案前，他在《政法论丛》2011年第4期发表的《转售价格维持的反垄断法分析》也推崇Leegin案判决多数派意见，同时对其长期翻译介绍的欧盟竞争法中与美国Leegin案向左的最新规定与实践避而不谈。

至今，在限制经销商最低转售价格问题上，我国司法在审理强生案、格力空调案倾向于美国思路，与参考欧盟竞争法思路的发改委执法实践产生了严重分歧。但是外界无从了解这种背离的背后，到底是哪些专家的哪些意见产生了影响，无论其是否或直接、或间接地受惠与相关个案当事人。

可见，倘若没有公开的听证程序，或公开发表专家意见，让社会、媒体和其他学者、涉案的其他当事人和相关第三方，在更大的时间尺度下，帮助反垄断执法者和司法机关监督他们聘请的“外脑”，上述一些可能需要执法者、法官皓首穷经才能甄别出来的问题就有可能被忽略。那么，以国家名义，为人民服务的执法者、司法机关，就很可能因为被部分“外脑”误导，而做出错误的判断，或者错失及时作出决断的时机，或者造成中国的法律在中国境内出现适用不统一，司法与行政执法矛盾的咄咄怪事。而这最终只能让广大消费者为这样的错误买单，而误导执法与司法的“外脑”仍旧名利双收。自然，涉及消费者数量众多的滴滴快的合并案、滴滴收购优步中国案，就更应依法依规，依靠公开程序，避免这样的问题。

难题七：违法并购早已生米煮成熟饭

《反垄断法》生效六年多后，商务部才从2014年12月开始,陆续公开对未依法申报案件的处罚决定。截至2017年7月20日，这类处罚决定已公布了17份。但这17份都在没有公布详细论证的情况下，以没有导致“限制、排除竞争”为由，事后批准了这些未依法申报的经营者集中案件。考虑到对未依法申报的违法者处罚上限只有50万，实际执行时多为15万至30万之间，未依法申报的违法成本甚至低于依法申报的合规成本，且不必因等候审查而延误时间、增加并购的融资成本。这样的现实使得敢于不依法申报的经营者反而得到了事实上的优待，更热衷于践踏或规避法定的事前申报义务，来争取早日“生米煮成熟饭”。

以滴滴收购优步中国为例，在消费者、出租车司机、专车司机都已感受到了滴滴既有的市场支配地位和经营方式给自身带来的负面影响的一年后，即便商务部最终得出这两个案件违反《反垄断法》的结论，重新拆分滴滴、快的、优步中国，让后两者重新像以前一样和滴滴开展竞争，已然是成本高昂的选项。这对投资者的损害更是巨大的。

事实上，出于对消费者和市场内生秩序的保护，对于疑似违反《反垄断法》的并购案件，应使其像那些在实施并购前先依法申报的经营者一样，等执法者在最长180个自然日的法定期限内调查清楚后再实施并购计划。这固然会影响滴滴的估值与后续融资，也会影响优步退出中国市场的节奏，但可以让商务部和消费者、专车司机等避免面对“生米煮成熟饭”的难题。

固然，商务部牵头起草的《反垄断法》对未依法申报案件50万人民币的处罚上限设得过低，是诱发企业不依法申报的主因。但即便如此，未依法申报就实施经营者集中案件在正式获得批准前都属于合法性待定的状态，期间涉案当事人仍应被视作两个独立的经营者。所以收购方对被收购方的整合就涉嫌构成划分市场、串谋定价等垄断协议。因此无论最终对未依法申报案件的审查结论如何，国家发改委和工商总局均应对并购案获批前的这类垄断协议予以处罚，从而帮助商务部迫使经营者集中的参与者都尽量选择依法申报。有了发改委系统、工商系统的调查与处罚决定，消费者和其他受到损失的经营者、投资者才可能向未依法申报的经营者集中参与者主张民事赔偿，从而最大限度地保护这些受到损失的民事主体，预防更多经营者集中案件投机地选择“生米煮成熟饭”，避免《反垄断法》的相关规定沦为防君子不防小人的纸老虎。

展望

“‘你提的问题，我们今天都能接得住。’2017年3月5日下午，上海代表团的全国人大代表樊芸针对互联网企业的垄断现象发言后，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平笑着接话：有网信办的同志在场。会后，樊芸将她的发言稿给了中央网信办相关负责人。”这是《南方周末》记者吴天适、李适之对今年两会分组讨论撰写的侧记。

若商务部否决滴滴收购优步中国，那么伴随收购协议自始无效，可以让滴滴从优步那里拿回10亿美元投资和自己20%的经济权益，而不必担心因此而失去乘客或司机。若否决滴滴与快的合并，马云也就无需再像美团创始人王兴透露的那样“后悔这项交易”，也就可以继续通过蚂蚁金服投资快的品牌，为出租车叫车平台市场重新注入竞争活力。相反，滴滴或其背后的腾讯、阿里巴巴等股东不配合反垄断调查，继续采取以拖待变的策略，除了让商务部公信力受损外，并不会让外界相信：网约车新政的落地而后，首汽约车、曹操专车、被阿里巴巴参股的神州专车，以及更换大股东的易道，可以动摇滴滴的在出租车叫车市场、专车市场的支配地位，尤其是在滴滴有着微信流量入口、又有支付宝帮忙分发优惠券的情况下。

但是，近5个月过去了，作家六六所代表的广大乘客，代表出租车司机群体的中国出租汽车产业联盟，都没能等来商务部对大约一年前滴滴收购优步案，以及两年半前滴滴收购快的案的反垄断调查结论。

如果该案能够让更多人在8月1日《反垄断法》生效9周年之际，通过审视前述几大难题，意识到反垄断法运行中长期存在的缺陷，那么也许就离该案调查结论公布的那一天不远了。甚至可能以此为契机，让多年来大量互联网经济中存在的应申报未申报或规避申报义务的案件，都重新回到反垄断执法者视野中来。

在中国互联网经济从BAT均势格局，转向马云、马化腾主导的M&M双头寡占格局之际，只有通过严格适用《反垄断法》才能维持创新市场的有效竞争，使之发挥市场内生秩序的作用，提升消费者福利。全面、有效、透明地落实好《反垄断法》，市场竞争机制才能最大限度地替代那些不是过紧，就是过松的政府管制，才能最大限度地避免被监管者再去俘获、侵蚀这些政府管制措施的执行者，才能让企业家专心于合规经营，而非政府公关。