一半是小偷，一半是是好人？一起盗窃后救人案中的情理法

戏剧化不是生活的意外，往往属于常态。

近日，杭州余杭区的一起盗窃案所引发的热议就是一个不错的注脚。事件说来也简单：韦某、王某和程某三名外地在杭打工的年轻小伙，经常游荡在杭州街头，估计是为生活所迫，三人在深夜里起了歹心，先后三次扒窃了他人的车辆，每次都是几十块钱，最多的一次是偷到两包中华烟。2017年10月8日凌晨3点左右，三人见一奥迪车车门未锁，遂两人把风、一人入其内，盗得现金3000元。案发后不足一小时，即凌晨4点左右，他们在案发地点附近见一酒醉女子跌入上塘河中，未及遐思、毫不犹豫就跳进冷水中，搭救了该名女子。

警方先在派出所表扬了三位好心人的见义勇为行为，后在监控视频画面的回放中愕然发觉，此三人居然在救人前一小时扒窃了人家的奥迪车。两天后三人归案，重又回到警察面前，从见义勇为的好人陡变成了盗窃分子，让人五味杂陈的同时，不免也给警方和司法者出了一道不大不小的难题。事件被报道后，各种议论纷至沓来。此一盗窃案具有一定典型性，在情理法之间，到底如何衡平？不仅考验司法者的价值水准、司法技术，对广大公众的法治观念及制度认知水平也极具考本价值。

无论是司法者还是普通民众，包括各类法律专家在内，就此案进行的讨论或争议，焦点无非如下几个方面：第一，三人的盗窃行为到底是否构成犯罪？第二，设若三人的行为构成盗窃罪，那么，三人的见义勇为行为到底算不算是立功？或可以作为从轻甚至减轻处罚的量刑情节？第三，前一秒犯罪、后一秒救人，在犯罪心理学和人性论上，如何可能兼而有之？第四，古人云“盗亦有道”，此案是否为其注脚？第五，情理法能否兼顾以及如何兼顾？下文将围绕前述问题、展开讨论，借以厘清此类事件的情理法纠缠与徘徊、平衡与融合。

一、是否构成盗窃罪？

据三人归案后交代，他们共计偷盗三天、四次，前三次每次仅得现金十几元、中华烟两包，加上此次作案得现金3000元，合计加起来也仅有不足4000元。

按说，对其作出盗窃罪的认定是无可争议的。依我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。根据2013年最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》），数额较大的标准为“盗窃公私财物一千元以上三千元以下”。故而，三人仅本次盗窃奥迪车中现金3000元的行为已构成盗窃罪。

此外，三人行为是否属于“多次盗窃”呢？根据《解释一》第三条的规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。显然，从盗窃次数的角度，也可以认定三人的盗窃罪是成立的。一次盗窃金额较大，加上三次盗窃未被处罚，最终要数额与情节结合来认定，三人构成盗窃罪，盗窃金额应该是3000元加上前三次盗窃的金额合并计算。如果没有其他量刑减免情节的话，则对三人的处罚起码是“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，甚至结合四次盗窃综合评价，不排除往更高量刑阶梯上走的可能性。

《解释一》对盗窃罪的数额认定，规定了各地可根据当地经济社会情况做适度变动。2012年浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节与数额标准的意见》（以下简称《浙江意见一》）规定了浙江省的“数额较大”标准为“2000元以上2万元以下”。此外，浙江省高院2015年发布的《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》（以下简称《浙江意见二》）规定：“单次盗窃未达到入罪标准，但是发生在两年之内的，盗窃数额累积计算。”

综合浙江省的司法解释，基本上可以认定该三名男子属于多次盗窃且数额较大（不足4000元），应在法定刑三年以下的区间内予以处罚。

前述定罪几无争议，量刑容后讨论。除此之外，关于三人的犯罪行为，仍有如下几个值得关注的要点：

第一，三人团伙作案，是否构成团伙犯罪甚至犯罪集团？三人几次作案是有协调、有分工的，此次盗窃奥迪车时，两人放风、一人入车翻偷。所谓团伙犯罪，是指两人以上共同故意，犯一种或数种罪。三人合伙作案，且皆达到法定的刑事责任年龄，属于团伙作案无疑。团伙犯罪如情节恶劣的，要从重处罚；若为未成年人犯罪团伙的，可从轻处罚。此三人实施偷窃的都为未上锁的车辆，显然主观无破坏他人车辆之行为动机，加上实际作案数额不大，故而也不属于情节恶劣之列，从重处罚自难构成。从其行为来看，显然也不属于刑法上的犯罪集团，我国《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”三人仅盗窃三天、四次作案，暂无证据表明他们有组成固定的犯罪组织之可能，故而，无法以犯罪集团来予以从重处罚。

第二，三人的行为是否构成“扒窃”？《刑法修正案（八）》明确把“扒窃”行为作为一种盗窃罪的罪状来予以规制，其意在，只要实施了扒窃行为，即可单独评价为盗窃罪，而无需考虑数额或其他情节。根据《解释一》和《浙江意见二》的规定，所谓“扒窃”，是指在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带财物的行为。此三人系在公共场所，但通常选择在午夜的街头，盗窃的对象是他人忘记上锁的车辆，很难认定为盗窃他人“随身携带财物”，因《浙江意见二》规定，随身携带包括两种情形：“（1）财物与所有人（或占有人，下同）身体有直接接触，呈现贴身保管状态，比如将钱包放置于衣服口袋内或将背包背在身上。（2）财物放置在所有人身边能够紧密控制的位置，所有人无须移动身体或使用媒介就可以随时对财物进行支配，比如将电脑、手机、背包放置于座位旁边触手可及的地方。”

不难发现，随身财物包括两种，一种是贴身保管财物；二是所有人无需媒介等可随时支配的财物。未上锁的车辆中，车辆所有人离开驾驶室后不在其目光视野注视范围内的财物，不属于所有人随身携带财物。加上私家车显然不属于公共交通工具，故而此三人盗窃私家车上的财物行为，不构成“扒窃”。

二、三人前盗窃后救人的行为属于“立功”吗？

此一事件的特殊性在于，刚刚实施了盗窃犯罪，旋即对落水女子予以施救，前者从法规范角度分析，构成盗窃罪似无争议，警方将其刑拘本身也充分说明，三人涉嫌盗窃犯罪。后者，经警方等现场参与施救和事后认定，也属于见义勇为的行为，警方在派出所即给予了表彰。甚至，不排除事后相关部门正式认定三人的行为属于见义勇为并予以表彰的可能。

一方面，三人的行为构成盗窃罪，三人属于法律意义上的“坏人”，另一方面，三人又是见义勇为的“好人”。矛盾集于一体，且时空转换如此迅疾，诚属少见。依据一般犯罪心理，不难设想，三人作案得手后一定急于尽快离开现场，以逃避抓捕。但得知有女子落水后，他们却把遭遇警察的可能危险抛之脑后，毫不犹豫地对落水女子施以援手。这如何不让人唏嘘叹息世事无常与善恶难分呢？

一种乐观的估计来了，那就是三人犯盗窃罪诚属无疑，但施救他人的行为可认定为立功，将功折罪，起码可以从轻或减轻处罚。善意者自有其善意的理由。然而，这里面既有关于刑法上的立功之法理界定，也有关于立功的法教义学解释问题，还涉及对所谓“功过相抵”处罚的法律价值观考量。下文将沿着这几个方面的问题展开：

第一，对三人见义勇为的行为如何表彰？近年来，所谓英雄流血又流泪、老人摔倒了“扶还是不扶”等涉及助人为乐引发的困境渐次进入到法律规制与保障的视野。在各地纷纷出台各种见义勇为奖励办法甚至成立见义勇为奖励基金的同时，10月1日开始实施的《民法总则》第一百八十三、一百八十四条（即所谓“好人条款”）也试图从基本法层面破解此一困局，该条款对好意施救行为所导致的损失之补偿或赔偿做出了规定。法律的利导机制不止于此，还应该给予奖励，激励乐善好施、扶危救困的行为。比如，浙江省人大2000年就发布了《见义勇为人员奖励和保障条例》并将每年11月22日确定为见义勇为日。针对三名年轻人的行为，杭州市有关部门可以给予精神的，甚至物质的奖励。此点，争议不大。

第二，问题的关键在于，该案中三名年轻人在作案后救助他人的行为，是否构成可从轻或减轻刑事处罚的“立功”行为？这需要结合《刑法》及相关解释，以及刑事司法哲学来综合考量。

《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”单看此条，三人盗窃后救人的行为显然不能构成“立功表现”。最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）系对《刑法》该条的细化解释，其第五条规定了五种情形，对“等立功表现”予以进一步细化。第五种情形是，“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，也应当认定为有立功表现”。

该案中的救人行为原则上可解释为“其他有利于社会的突出表现”，似乎应该属于立功行为。然而，进一步研究该条后发现，它对立功类型化的同时还对立功的时间做了限定，即“犯罪分子到案后”。故而，该案中嫌疑人在犯罪后被警方捕获之前所实施的救人行为，显然很难认定为“到案后”实施的有利于社会的突出表现。从法规范的角度分析，《刑法》上似乎没有褒扬这三名青年见义勇为之举积极价值的空间。

然而，社会可以通过不同评价机制来适度补偿他们的良善行为，比如舆论赞许甚至具体的物质与精神奖励，这不受他们犯罪行为的任何影响。

三、一个法教义学和法社会学的进一步考察

走笔至此，读者们肯定有所不满。难道就这样结束了？那么，法律是否太过于无情？的确，我们说法不容情，更进一步而言，法亦容情。作为一个国家和社会底线道德的法律，本质上必须也应当符合常情常理。否则，所谓法治，就不属于法律主治（rule of law），而是带有法家之治的法制，即rule by law了。

对前述困境，笔者认为有两种解释出路，一个还是围绕着《解释二》来寻找可能的解释版本，另外一个就是跳出规范本身，去考察刑罚设定减轻处罚条款的法理基础。笔者认为，如果综合考察《解释二》第五条，勉强有一条出路是：前四种立功情形，不同于最后一种，它们在时间上的限定本质上是不同的。

《解释二》第五条全文是：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”其中前四种情形原则上只有在归案后实施才具有从轻减轻处罚的关联性与必要性，甚至要求与所犯行为具有实质关联性才能构成立功。而第五种显然在行为性质上完全不同于前四种，似乎应该单独归类，因为其中没有“犯罪分子到案后”这一时间限定。按照这样一个语义学与体系化解释的方法，甚至可以把前四种表述视作一个范畴体系之内的四类行为，而第五种属于另一个范畴体系。

然而，此一解释会面临两种质疑：第一，该条的主词“犯罪分子”仅出现一次，然后就列举了五类情形，最后加上一个“应当认定为有立功表现”。如果前四种与第五种不属于一个范畴，那么在第五种前理应加上主词“犯罪分子”，以免引发误解。第二，假设对犯罪分子第五种立功行为不做时间限定，那么，势必导致此类从轻处罚量刑的滥用，也会出现认定上的时空困难；甚至，更不利于针对“刻下”犯罪行为的处罚与矫治。于是，司法机关会否因一个犯罪分子多年前的一个英雄壮举而从轻乃至减轻了对他的一个犯罪处罚呢？这显然不合理，甚至也不现实。这极有可能导致我们过往认定的大英雄拥有了犯罪后与其他人不被一视同仁对待的特权，这样的实践所造成的社会撕裂是无法想象的。

是否有一个解决此一双重悖论的建设性方案呢？笔者认为，是有的。

利用法律解释学与司法社会学的多种结合方法，笔者可以谨慎提出一个方案，不仅为此案的处理提供正义的版本，也一般化地对类似案件之更加合情、合理、合法解决提供参考。学者们其实也已经反思了“到案后”这一规定的合理性问题，虽然无法毫无限度地把立功的认定向前延伸，但笔者认为，起码可以将其延伸到诸如着实实施犯罪时到审判前的诸种行为。换句话说，犯罪分子在实施犯罪过程（甚至在犯罪预备阶段）中、犯罪后、归案前、到案后、终审前，这些阶段中所从事的行为，如果符合定罪量刑的立功情形的，应该一律认定为可从轻、减轻乃至免除处罚的立功。

首先，设定犯罪分子着实实施犯罪这一时间节点，意在作一区分，那就是此时的行为人已然有坠入为恶的人生阶段，设若在一个人作恶时能行善事，比如揭发犯罪、阻止犯罪，甚至见义勇为，他便有从道德上自我拷问、反思乃至自我救赎的可能性，甚至因善举之积极评价而中止或者降低犯罪危害的烈度。故而，此一时期实施的“立功”行为性质不同于实施犯罪前，之前的该行为人属于社会正常人的范围，之后的行为人则已经在越界了，越界而又在行善，就可考虑减免对其相应越界行为的处罚烈度。

其次，从犯罪心理学的角度看，一个犯罪分子在实施犯罪过程中、之后到到案前，其不避风险还能去行善举，这说明，一则他并未将自己完全置于对抗社会甚至反社会的极端状态，故而其行善之举本来就值得认可；此外，这也说明该人有更高的人性准则与道德律深藏于骨子里，使其置随时会被抓捕从而面临处罚之风险于不顾，而向危难者施以援手。再则，在笔者看来，到案后的立功表现更有功利性、可表彰性略弱，而犯罪后、到案前的善举更有纯粹性，道德力似乎更强，毕竟行为人在实施善意行为时并未设定未来一定被抓，从而为自己积点德，也许更多是从人性的善端或道德本能出发而做出善举，足显其良知尚在、人性未泯，当然值得肯定。试问，社会难道对此不应该给予积极评价吗？

最后，我们要思考，哪些人好躲在黑暗中？哪些人更可能从黑暗中救人？一方面，犯罪分子偏好黑夜，故而恶也多在黑夜中发生；另一方面，黑夜中人可能遭遇的风险又更多更大一些。故而，哪怕是在黑夜中作恶的人遇到黑夜中危难的人，如果法律能激励和引导前者更多去施以援手，干嘛不呢？简言之，立法者在设定犯罪者立功相关条款时要考虑到人类安全的时空场域限度问题，法律应引导作恶者随时有机会“救赎罪过”。

从社会学上看，犯罪可分为自然犯与社会犯，后者有时甚至就是规范犯。自然犯，往往为任何时代所不容许，比如杀人、强奸，以及其他非应许之暴力行为。社会犯或规范犯，则和时代变迁、刑法哲学、制度体制以犯罪者所置身的社会环境有关，比如，计划经济时代的投机倒把罪，早期《刑法》中的流氓罪等。此外，一个人犯罪的主观动机、犯意目的，手段情节和社会危害性，都可作为量刑甚至定罪的考量因素。例如，一个小偷行窃是否因生计所迫，一个人杀人是否因义愤所致（所谓杀父之仇、夺妻之恨之类），等等。更重要的是，我们渐次接受了一个观念：犯罪是社会性的，一个人走向犯罪的深渊，可能是天性本能、家庭条件、教育学习、社会环境等因素综合作用的结果，每一个犯罪人的背后都有值得反思的社会问题，以及社会责任。

联系到本案，不难发现，三名年轻人仍属年轻，因故沾染上小偷小摸之恶习。他们游走于深夜的街巷，以非暴力威胁的方式去窃取他人未上锁的小汽车上少量财物。也许几日躲闪后，一旦有了工作机会，他们就会重回常态，其社会危害性不甚可俱。甚至可善意地假设，他们若在作案前因救人而受表彰，后来的盗窃行为可能就不会发生了。

当然，就此类事端，值得反思的是，城市管理者应该更多关注三名打工青年之类边缘人群，更多关注“街角社会”（这也是一部美国社会学名著），在他们陷落之前，能够拉他们一把，令他们不至坠入深渊。这是犯罪预防和社区治理的大课题。

再展言之，假设三人的救人行为被司法机关认定属于立功，这将在他们三人心中种下什么样的种子？名之为善端也不为过吧？！此外，如果未来可能的《刑法》修订能适度考虑到此类行为，那么立法者将给社会强化更积极的价值观，即刑罚不会把任何人“置于死地”，反而是开放了一扇窗，让“失足者”有机会瞥见回归社会的一缕阳光。

四、附带讨论

有论者提出，即便此案的行为人无法构成刑法上的立功，综合其犯罪的情节和嗣后的表现，也可判断他们的犯罪情节轻微、社会危害不大，可以从轻处罚。的确，从刑罚的整体主义和定罪量刑的宽严相济之哲学看，对该案之司法裁量确有一定从轻空间。然而，结合《刑法》及关于盗窃罪的司法解释之刚性规定，恐怕司法者也难以逾越“处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金”的硬性边界。至于量刑区间如何设定，甚至是否适用缓刑，自然皆在法官的裁量范畴，吾辈不当置喙。

除此，此案所引发的相关讨论依然不少，此处择要论说之：

第一，三名年轻人的行为属于“盗亦有道”否？该成语出自《庄子》。跖之徒问与跖曰：“盗亦有道乎？”跖曰：“何适而无有道耶？夫妄意室中之藏，圣也；入先，勇也；出后，义也；知可否，智也；分均，仁也。五者不备而能成大盗者,天下未之有也。”盗者之仁义智勇圣，为后世误解久矣，其实为盗窃者之“职业技术和职业伦理”，只适用于盗者群体内部。以此观之，认为该案具“盗亦有道”的性质是不妥当的。

第二，关于犯罪人的功与过。犯罪人在犯罪前的立功，怎可与犯罪后尤其是到案后的立功同日而语呢？后者多数系犯罪人试图减轻惩罚而为，具有明显功利目的。《刑法》中设定立功条款，目的是鼓励揭发更多犯罪行为，同时教育罪犯，其时空场域一定是后指的，而非前设的。如前文所述，此案中的“功”是立在作案之后，刑罚基本上不会考量作案前的立功，以避免罚教失当。鉴此，《刑法》设定的制度恰恰是鼓励“将功折罪”的，比如到案后甚至服刑期间，在科学研究、抢险，当然包括揭发他人犯罪方面有突出表现的人，往往都可能被认为有“立功”甚至“重大立功”表现，从而获得从轻处罚，甚至获得减刑假释机会。这充分说明，刑罚不会因过往的功劳而给某个犯罪人以特权，恰恰平等对待了犯罪后有益于国家和社会的行为，让那些犯罪的人能通过自身努力更快回归社会，这就是《刑法》的功过观。

五、并非结论

杭州10.8盗窃后救人一案具有标本意义，的确一定程度上冲击了现行《刑法》关于立功认定及定罪量刑的法律规定、司法解释和法律适用技术。其核心要旨在于，司法者是应当基于司法解释中“到案后”的限定条件，厘定本案中三名青年的救人之举究竟是否属于立功，还是索性直接在司法解释中乃至《刑法》修订时，将立功认定的时间向前延伸到自“作案时”起。此中有两种路径，一种是解释论的路径，另一种是立法论的路径。无论哪种，相关讨论对中国刑法理论、制度和实践的发展，都有弥足可贵的价值。

质言之，我们生活在价值多元的时代，在保障人的自由与尊严之展开的过程中，更多的宽容、更大的谦抑，对生命、人格和尊严更高价值的尊重与保障，应该成为刑法哲学的核心价值目标。温和主义刑法观应当优于“重典”主义，也是值得法律人和社会公众都去追求的理想和未来。