我国地方反垄断执法的机理:以上海自贸区经验为例

陈兵/南开大学法学院教授

2017-11-14 12:49 来源:澎湃新闻

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中国(上海)自由贸易试验区(简称“上海自贸区”)于2013年8月22日经国务院正式批准设立。图为2013年9月18日,夜幕下灯火通明的外高桥保税物流港区,这里是上海自贸区的一部分。澎湃资料
中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)规范和维护区内自由公平竞争秩序,对在全国范围内建立法治化营商环境、推动简政放权和优化政府管制改革具有重要意义。故此,积极推进以《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)为基础的现代市场经济法制与竞争政策在自贸区内的转化设立与直接适用,重视反垄断法执行的地方特征,强化地方反垄断执法的科学性与合理性,无疑是当下理论界和实务界共同面对的重大课题。
2015 年11 月3 日国务院发布的《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(以下简称“《意见》”)中明确指出,省级人民政府可根据“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”原则,“并结合当地实际确定市场监管部门及监管职责,作出具体规定,确保事有人管、责有人负,实现无缝衔接”,同时“积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索”。这表明了在新一轮市场经济改革中加强地方市场法治监管的重要性和必要性,尤其是,发挥地方的能动性和积极性既是地方政府履行市场监管之权力,也是地方政府做好市场监管之义务。
在此背景下,本文基于自贸区先行先试的经验,以地方反垄断法制建设为抓手,从中央反垄断执法不足与地方反垄断执法需要两个层面,探讨在自贸区内推进反垄断执法的现实性、正当性和可行性。
一、推进地方反垄断执法的现实必要性
我国《反垄断法》实施9年来成绩斐然,获得了不错的社会评价,但同时也引发了些许忧思。
虽然近几年,中央反垄断执法部门加大了对限制和排除竞争、损害消费者权益、阻碍市场经济健康发展的违法竞争案件的查处力度,取得了较好的经济效果和社会效果,但就反垄断执法现状总体而言,仍有诸多困局需要消解,尤其是面对直接损害地方或区域市场上普通消费者利益,扭曲和破坏地方或区域市场自由公平竞争秩序的违法限制、排除竞争行为,地方市场综合监管部门(如地方工商行政管理局、地方发展和改革委员会、商务厅)与地方市场行业监管部门(如地方金融工作办公室、地方农业委员会、地方工业和信息化厅)之间还存在“管与不管”、“管多管少”、“管好管坏”等问题。这种市场监管困局和执法乱象在区域市场上甚至有加剧和扩大之风险。
是故,在对现行主要依赖中央统一进行反垄断执法的机制进行客观评价的基础上,确需进一步探讨地方反垄断执法的必要性与合理性。
(一)中央执法难以兼顾地方市场上的竞争差异
从现行反垄断法执法架构上看,我国尚缺乏更高级别的相对独立、统一的反垄断执法机构,一定程度上影响了执法效果。根据国务院定职能、定机构、定编制的“三定方案”,具体反垄断执法工作由商务部、国家发改委、国家工商行政管理总局三家的内设机构分别依职权负责,国务院反垄断委员会仅有议事协调作用,不具体执法。由于中央反垄断统一执法机构的缺位,三家执法机构的三足鼎立格局极易生出争权或推诿之弊端,传导至地方层面,出现执法管辖权不明或执法不力的现象自不可避免。
从现阶段的反垄断执法实践看,如“贵州茅台和四川五粮液案”、“上海黄金饰品行业案”、“湖北奥迪案”、“广东东风日产案”、“江苏奔驰案”以及“上海韩泰轮胎案”等价格垄断案件都是地方价格执法机构在中央价格执法机构的授权和指导下展开的,主要是地方物价局或地方发改委与国家发改委之间的联动,表现出很强的上下级部门业务指导关系。
对这些案件的处理虽取得了良好的社会效果和执法效果,但也暗含了“条条执法”方式可能带来的隐患,长此以往,将形成因人、因时、因地而异的“运动式”执法,从而加大选择性执法和执法选择的风险,给原本就不发达的地方竞争执法工作带来损害。加之各地方竞争执法机构间难以就具体案件形成联动机制,易致“案件一发,看上级;案件执法,靠上级;案件处理,等上级”的执法惰政,这不仅减损地方竞争执法的价值与功能,而且徒增中央执法的压力和在地方市场上调查执法的难度。
从反垄断执法实践中可以看到,在全国范围内,仅靠中央机构执法已根本无法满足反垄断执法的现实之需,充分发挥地方执法机构的能动性和执法优势,应成为进一步推动反垄断执法的必由之路
在2014 年12 月11 日召开的中央经济工作会议上,中央首次明确指出,经济发展新常态的九大特征之一是市场竞争“逐步转向质量型、差异化为主的竞争”。这种“差异化为主的竞争”就是针对我国地方经济发展现况而言的。由于长期受到计划经济体制的影响,各地在产业设立与发展中具有高度相似性,并未充分考虑生产要素、资源禀赋等的差异性,使得同质化竞争情况相当严重。“差异化为主的竞争”的提出,旨在活化地方经济发展,激励地方发挥各自优势,在资源配置上以市场竞争为导向,推行有效竞争模式。与之配套实施的地方竞争执法机制的建设与优化,自是新常态下法治经济建设的应有之义。“ 十三五”期间我国经济下行的压力依然很大,各地在中央的统一部署下,也在寻找适合本地区经济发展的策略,“一地一策”不仅包括产业政策,还应涉及竞争政策,两者的关系并非对立而应融合。
故此,在大力推进供给侧结构性改革的当下,在加强中央反垄断执法、推进垄断性行业改革、激活市场主体竞争活力的同时,我们还必须要考虑市场竞争的地方性差异,重视地方反垄断执法的直接作用,推进地方反垄断执法体系建设,优化中央和地方的反垄断执法体系。
(二)个案授权滞碍地方反垄断执法的及时高效
我国《反垄断法》第十条条第二款对个案授权有明确规定,即:“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”目前的地方反垄断执法案件无一例外地皆由中央执法机构通过个案授权的形式,指导和支持地方相对应执法机构展开反垄断调查与处罚工作。
2009年7月起施行的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第三条第三款还进一步指出:“授权以个案的形式进行。被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。”比如,2014 年8 月13 日国家工商行政管理总局发布的第15 号竞争执法公告“内蒙古自治区赤峰市中心城区烟花爆竹批发企业实施垄断行为案”和第16 号竞争执法公告“内蒙古自治区烟草公司赤峰市分公司涉嫌滥用市场支配地位案”均是如下表述:内蒙古自治区工商局“经国家工商总局授权,对涉案当事人进行反垄断调查”。
但是,对无中央反垄断执法机构的授权,地方执法机构在接到投诉、举报后是否有权限依法开展调查执法工作,规定并不明确。尤其是在当前加强行政执法主体权力清单、责任清单建设的关口,执法主体“怠政”、“懒政”现象较为普遍,加之地方市场上存在大量地方利益,大多数地方政府下辖的竞争执法主体主动展开反垄断执法的动力和激励明显不足。所以,采“个案授权”方式不仅有可能降低执法效率,而且可能成为地方执法机构“怠政”、“懒政”的托词。事实也证明,除了前述案件所在的贵州、四川、上海、湖北、广东、江苏等地外,其他省级行政区域内的地方反垄断执法中虽然也有经中央授权展开调查的案件,但是执法效果并不理想,执法主体执法活动的积极性不高,有的地方甚至尚无相关的执法案件。
值得欣慰的是,在国家工商行政管理总局和国家发改委的强力督促和大力支持下,这一现象自2016 年年初开始有所改观,各省市相继加大了地方市场上反垄断执法的力度。譬如,当年,湖北省物价局处罚了本省五家天然气公司的价格垄断行为,湖北省工商行政管理局处罚了湖北省保险行业协会组织四家创始保险公司垄断新车保险业务的行为。
就自贸区内反垄断法制建设而言,虽然在区内已制定并施行了关于反垄断执法的三部地方性规范文件(即《中国(上海)自由贸易试验区反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》、《中国(上海)自由贸易试验区反价格垄断工作办法》以及《中国(上海)自由贸易试验区经营者集中反垄断审查工作办法》),赋予了自由贸易试验区管理委员会(以下简称“自贸区管委会”)相关职能,但就性质言,自贸区管委会仍属议事协调性机构,并无反垄断执法权。所以,现行的“个案授权”方式同样未发生改变。由是观之,作为我国经济发展理念及规制方式最为先进的自贸区,其区内仍然缺乏明确、直接的地方反垄断执法依据,地方反垄断执法权的自动获得仍存法律障碍。
地方反垄断执法工作之所以不积极,既有市场经济自身的因素,也有地方社会政治经济发展程度的因素,但最直接的原因是,我国现行《反垄断法》采用的中央集中执法与地方个案授权的实施模式,无论是在制度设计层面,还是在保障执法的安全性、可信性、统一性层面,都滞碍了地方反垄断执法的及时与高效,增加了地方反垄断执法的制度与时间成本
一个不容否认的事实是,与中央反垄断执法机构相比,地方反垄断执法机构直接接触当地市场,熟知当地市场竞争环境,容易掌握真实的市场信号,是地方经济发展与规制行为的“天然在场者”,具有不可替代的地方竞争执法优势。
客观地讲,地方市场上经济民主机制的建设不仅有助于破除根深蒂固的地方诸侯经济发展思维和模式,为全国范围内自由公平的法治化营商环境的建设扫除障碍,还可倒逼国家层面经济建设的市场化和法治化改革。而忽视或无视地方市场的现实性与特殊性,忽视或轻视地方竞争执法机构的作用,将地方竞争执法机构置于反垄断执法的边缘和配属地位,不仅会弱化中央执法机构参与地方执法的能力和效果,而且会引发更为严重的地方垄断行为,地方市场可能会因此变得更为封闭,自由公平的市场竞争秩序更加难以塑造。
地方市场上竞争规制的主力军应是地方执法机构,它们与中央执法机构的关系应遵循的原则首先是优先性,其次是补充性,再次是替代性。普通的行政执法需要遵守这一价值序位,市场竞争领域更应如此。从现实出发可以认为,推进反垄断执法须借助地方相关执法机构的力量,在调査、认定和处理方面,地方执法机构能更有效地监管市场实情,捕捉市场真实信号,调查取证,化解执法中的冲突与矛盾,更有助于执法工作的及时与高效。
故此,中央需要有步骤、有条件地在社会经济发展、法治基础建设、公众法治认知、经营者竞争水平等较高的地方或区域突破现行反垄断执法体系安排,赋予地方反垄断执法机构更大的自主权,尊重地方执法的优先性,鼓励地方执法的积极性。
需说明的是,本文提及的地方反垄断执法自主权,指的是地方执法机构对中央法律和政策的主动回应执行,其法律依据仍以中央立法和政策为基准,此点在目前已发生的地方反垄断执法案件中均有体现。此处的讨论并非否定依据中央立法和政策展开主动回应执行的模式,而是希望主动回应执行的效率能够进一步提升。
二、在上海自贸区内推进地方反垄断执法的现实考量
自贸区建设肩负着我国在新时期更加深入地参与国际竞争、全面提高开放型经济水平、加快转变经济发展方式的重要使命,是故,推进自贸区内的地方反垄断执法具有现实性与紧迫性。自2013年自贸区设立以来,其负面清单管理模式从形式上看,是降低市场准入门槛、放宽市场准入的一种制度安排,但其实质是政府简政放权,放松经济管制,实现“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一目标的一场变革。
故此,为了实现“以开放促发展、促改革、促创新”的自贸区设立宗旨,在区内推进市场经济竞争法治的建设俨然成为题中应有之义。竞争与垄断都是经济发展的基本形式,“反垄断”与“促竞争”对市场经济发展而言具有一致性和同一性。在此意义上,自贸区建设的本质就要求将反垄断工作作为其核心任务之一,并通过稳健的机制构造将之固定下来,作为在其他地区或区域内推进反垄断执法的样板和参照。
(一)自贸区内地方反垄断执法的合法性与合理性考察
有关反垄断法的地方执行,我国《反垄断法》第十条第二款作了相应规定:“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”
从严格的文义解释来理解,该款指的是地方反垄断执法机构的执法权由中央相应执法机构根据工作需要进行个案授权,若无中央明确授权,地方无法行使反垄断执法权。但从历史解释和目的解释的层面看,第二款并未否定省级反垄断执法机构独立行使反垄断执法权,只是规定省级执法机构获得该执法权需要及时获得中央相应执法机构的授权,其独立性和权威性不容置疑。做出上述规定的主要考量是,审慎对待反垄断执法实践早期可能出现的问题,防止反垄断执法权被误用和滥用。尤其是在地方经济与法治发展水平参差不齐的背景下,作为中央立法,采取统一的一般性授权风险较大,亦不现实,故而采取了个案授权方式。在确认地方相应执法机构反垄断执法权的同时,保持中央相应机构执法领导和指导的权力,这符合我国的现实国情。
事实上,从地方反垄断执法的具体实践看,正如自贸区三部规范性文件所提及的,地方机构有权、有责接受举报、申告等材料,在此基础上需对材料的真实性、合理性和合法性等展开形式和内容上的适度审查,且根据自贸区设立之目的,为在区内探索新的经济发展模式,创新经济规制方法,简化不必要的行政管理审批程序,强化其市场经济服务功能,自贸区管委会需主动积极、认真负责地做好市场竞争规制工作,在做好简政放权的同时,更好地发挥政府作用,真正做到“有所为,有所不为”。
此外,自贸区管委会的行政级别也决定了其完全有资格和能力展开反垄断执法活动。即便是这类执法活动就整体反垄断执法而言仍处于辅助性地位,但在具体办案过程中,案件由自贸区管委会移转至上海市相应反垄断执法机构时,按照相关规范的要求,管委会会同市级执法机构展开工作,在协同市级执法机构获得相关涉案信息及帮助市级执法机构向中央相应执法机构获得授权的实际操作中,管委会和市级执法机构的执法权或者说准执法权的行使已然发生。其实,上海市有关自贸区内反垄断执法的三部地方性规范文件的制定和施行,已为地方反垄断执法体系的系统化构建和具体化实施奠定了制度基础,至少为在自贸区内有效开展地方反垄断执法提供了充分的合法性支持。
进一步论,虽然有学者建议将反垄断执法授权下放到市、县一级,但是综合考量现实国情,如地方经济发展与法治环境的差异性,尤其是反垄断执法机构能力和水平的现状,设立中央与省、自治区、直辖市两级执法机构似更为现实可行及合理有效。
具体到反垄断执法工作,考察中央和地方对市场经济规制的现况,以省、自治区、直辖市为地方层面的反垄断规制基本面结构符合央地反垄断执法的层次划分,既有中央集中执法的联动效率,又能体现地方执法的灵活空间。
就自贸区内反垄断执法权配置的合理性言,从中央和上海市有关自贸区的各项政策、法规的规定上看,承认并支持自贸区在市场经济规制领域更大的自主权和创新力是初衷,制度创新和能力建设是路径,增进市场竞争效率和提升国家经济实力是目标。是故,在自贸区内推动和加强反垄断执法具备必要性与合理性。
(二)自贸区内地方反垄断法制建设考察
从全国范围看,上海市地方法治建设水平相对较高,这为反垄断法制建设在上海市乃至自贸区内展开提供了良好的制度基础和运行环境
事实上,自贸区设立之初就已经注意到了在区内设立反垄断审查制度的必要。《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第三十条规定:“自贸试验区建立安全审查和反垄断审查的相关工作机制。投资项目或者企业属于安全审查、反垄断审查范围的,自由贸易试验区管理委员会应当及时提请开展安全审查、反垄断审查。”《国家工商行政管理总局关于支持中国(上海)自由贸易试验区建设的若干意见》(以下简称“《若干意见》”)也支持自贸区转变市场主体监管方式,维护试验区市场秩序,如“创新市场主体监管方式,提升行政执法水平”,“探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的市场主体监管方式”。虽然《若干意见》未明确提及反垄断执法工作,但是作为市场监管中最核心的部分,反垄断理应成为创新市场主体监管方式中不容回避的内容,自贸区反垄断执法水平的高低直接反映了市场监管能力,是检验其市场国际化和现代化程度的基准。
2014 年9月15日《中国(上海)自由贸易试验区反垄断工作联席会议制度方案》印发,对反垄断工作联席会议制度的组织架构、工作内容和工作方式作出了明确规定。依据该方案,联席会议是反垄断执法机构在自贸区内建立会商协调机制的第一步,其组织构成由市商务委牵头,与市发改委、市工商局、自贸区管委会及相关部门共同参加,主要通过召开会议的方式来达到指导自贸区反垄断工作开展的目的,并不替代成员单位或有关部门展开具体的执法工作。联席会议下设自贸区反垄断工作联席会议办公室,设在市商务委,承担联席会议的日常工作。
联席会议的工作内容主要包括如下四个方面:一是在成员单位间建立有关自贸区反垄断案件的信息抄告机制,及时将反垄断案件线索、案件结果及监督检查等信息进行共享;二是成员单位之间定期会商,对跨部门、跨地区的重大案件,由联席会议召集反垄断执法机构、自贸区管委会及相关政府部门共同研究;三是指导自贸区设立反垄断审查及执法专家咨询小组,提供决策咨询服务;四是对自贸区反垄断审查及执法工作进行效能评估,提出改进建议。
联席会议虽然只是一个行政部门间的协调机构,但是其作用却是加强成员单位,尤其是三大反垄断执法机构之间的信息沟通,不仅有利于自贸区内反垄断执法工作的顺利开展,也有助于三大反垄断执法机构在区外反垄断执法工作于机构层面上的沟通和合作。
此外,自贸区施行的三部地方性反垄断规范性文件虽未从实质上改变现行的个案概括授权执法方式,但都明确自贸区管委会可受理各类反垄断举报,并可通过授权,参与甄别、协助调查,也为下一步推动自贸区内相对独立的地方反垄断执法提供了制度准备。
2016 年4月,上海市物价局对上海韩泰轮胎销售有限公司达成并实施价格垄断协议案依法作出行政处罚,罚款217.52 万元。图为韩泰轮胎街头广告。视觉中国 资料
最后,近年来上海市地方反垄断执法机构的积极执法,以及执法能力和业务水平的不断提升,为推进自贸区内反垄断执法打下了良好基础、营造了竞争氛围,也为中央和地方联合反垄断执法探索了路径、积累了经验。
比如,2013年8月,按照国家发改委价格监督和反垄断局的要求,上海市物价局对上海黄金饰品行业协会及老凤祥银楼、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤等五家金店的价格垄断行为作出了罚款总金额1059.37万元的处罚决定。这在当时是地方反垄断执法案件涉案经营者最多、处罚金额最大的一起案件,一度引发理论界与实务界的热议,由此拉开了2013年反垄断法实施元年的大幕。
2014年9月,上海市物价局依据《反垄断法》第四十六条,对克莱斯勒(中国)汽车销售有限公司处以上一年度相关销售额3%的罚款,共计人民币3168.20万元;对达成并实施垄断协议的三家经销商以及数家关联公司一并罚款共计人民币214.21 万元。2016 年4月,在国家发改委价格监督和反垄断局的指导下,上海市物价局对上海韩泰轮胎销售有限公司达成并实施价格垄断协议案依法作出行政处罚,罚款217.52 万元。
与此同时,对专业执法人才的培养工作力度加大。2015年8月,上海市工商局出台《竞争执法人才库管理办法》,旨在推进地方执法队伍的专业化建设,增强地方反垄断执法能力。
三、推进地方反垄断执法的若干建议
考察我国现阶段的地方反垄断执法现状不难发现,在反垄断执法模式的设计上,我国实施的是中央领导下的中央与地方协同合作制。
承前所述,在具体的执法工作中,如在价格垄断违法案件中,地方反垄断执法机构实际上承担了大量的调查和甄别工作,然而,由于仅有《反垄断法》第十条第二款“授权立法”的一般规定,加上“建立、健全全国统一、开放、竞争、有序的市场体系”的考虑,无论是理论工作者还是执法人员都将关注点着眼于全国市场建设的统一性,忽视了地方市场竞争的差异性。如此一来,不仅打击了地方反垄断执法机构的执法积极性,助长了地方市场中垄断行为的滋生,而且有可能致使建设全国统一、开放、竞争、有序的市场体系的美好愿景化为泡影。
事实上,在竞争法治比较成熟的国家和地区,尤其是在幅员辽阔,社会经济发展呈现多样化、差异化的国家或区域法域内,通常存在着多层级反垄断实施体系,以满足不同区域市场内消费者利益和竞争者利益的需求。
以美国为例,整个19 世纪,美国社会实际发挥效用的法律体系存在于州层面,反托拉斯法亦不例外,美国联邦反托拉斯法的生成源于州法,反托拉斯法早期实施的主要力量也来源于州。虽然在第一次世界大战后的半个世纪里,州的反垄断执行近乎丧失,但是到了20世纪70年代,该现象有了改观,有超过20个州制定了新的反托拉斯法,联邦也授权州建立新的或是扩充原有的反垄断执行机构。如此一来,州在规制当地横向产量以及代表州和由于串通投标受损的当地实体的利益向联邦法院起诉过程中又发挥了重要作用。进入20 世纪80 年代后,由于联邦实行松动的反合并政策,州对一些联邦执行机构认为是良性的或是促进竞争的行为提出了挑战,弥补了联邦执行的缺陷。
步入21 世纪后,虽然州的反垄断执行在整体上出现衰退,但是从各州的执行历史和执行效果看,州在反垄断执行中发挥了重要作用,特别是在金钱救济方面,有利于消费者实现救济目的。在这一执行过程中,州相较于私人具有诸多优势,这体现在州对案件的“当地效果”的评价、对案件中出现的潜在的不同政策问题的理解,以及州在给予本州居民经济救济时的公共目标考量等方面。
虽然我国《反垄断法》的出台背景、目的以及实施环境与美国有所不同,但是其双系统的反垄断执行体系的存在及运行效果说明了,在地域广袤、区域发展现实不同的范围内,地方反垄断执法或者更广意义上的地方层面的反垄断法实施的现实意义值得期待
申言之,优化自贸区内的反垄断执法机制、探索科学高效的地方反垄断执法体系、扩大试验区的功能探索,不仅要体现在经济发展理念、模式与制度的试验与创新上,也应体现在经济法制建设、法治经济运行的试验与创新上。
具体制度设计可尝试从以下方面着手展开。
(一)合理构建地方反垄断执法的优先性与中央反垄断执法的支援性限度
从美国反托拉斯法建设与实施的历史看,州反托拉斯法建设与实施一直占有非常重要的地位,尤其是在联邦反托拉斯法建设与实施的早期,州反托拉斯法及其执行机构承担了大量的反垄断、反限制竞争的任务,并为联邦反托拉斯法制的基本构建奠定了基础。时至今日,美国州反托拉斯法在整个反托拉斯法体系中仍发挥着不可替代的作用。承前所述,联邦给予了州在反托拉斯法实施领域的充分尊重。
相似的情形亦出现在欧盟法实施领域。欧盟也是在充分尊重各成员国执法机构的基础上,根据案件需要启动执法工作。虽然欧盟法上的辅助性或称支援性原则以及比例性原则并非专属于竞争法实施领域,但是该两原则被明确规定于《欧盟条约》和《欧盟运行条约》综合文本(以下简称“《综合文本》”)的第五条第三款和第四款中,辐射整个欧盟条约的整体运行(除非有特殊规定的排除情形)。
辅助性原则是指,当欧盟与其成员国、地方政府以及地区政府在共享权力范围内需要对某一事项作出决策时,应由与该事项联系最为密切的、受该事项影响最大的行为体作出;只有在该行为体没有能力作出决策或没有能力作出较好决策时,才由更高一级的行为体来作决策。比例性原则是指,欧盟行为的内容和形式不得超过达成条约目的所需的必要限度。
故此,从文本解释的维度看,欧盟竞争法(其主体内容被规定于《综合文本》的第一百零一条和第一百零二条中)的实施必然受到辅助性原则和比例性原则的影响。事实上,《综合文本》的第一百零五条也规定了欧盟与各成员国之间在竞争执法上的合作义务。此外,从现实操作维度看,欧盟各成员国在实施欧盟竞争法过程中都面临着该竞争法与其国内法实施的协调问题。此际,从最密切联系和最低干预的角度出发,尊重成员国的执法权将更有利于执法活动的展开。
回到我国中央和地方反垄断执法机构管辖权配置的问题上,虽然我国政治体制和法律系统不同于美国、欧盟及其成员国,但是美国和欧盟所遵循的对多层级执法主体权责合理配置的做法具有现实的参考价值,可以在合理限度内明确地方竞争执法权的优先性,肯定中央竞争执法权对地方竞争执法的支援性,以督促和推进地方市场上公平自由竞争秩序的建立和发展。同时,亦可依据比例性原则妥适处理中央和地方两级竞争执法机构在管辖权行使上可能产生的冲突。在此过程中可以充分发挥国务院反垄断委员会和自贸区反垄断工作联席会议的作用,促进中央和地方两级反垄断执法机构在执法经验和竞争信息上的共享,优化地方和中央两级机构在对地方市场上发生的限制、排除竞争行为之管辖权行使上的优先与支援的关系。
在《反垄断法》制定时,虽然多数学者主张不要在现行机构中指定反垄断执法机构,而宜通过该法创设一个统一、独立且权威的执法机构,但因诸多原因,该设想并未实现,只是通过《反垄断法》第九条在国务院下设立了一个议事协调机构——国务院反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,并不享有具体的反垄断执法权。
基于中央层面的立法设计,加上现实中地方反垄断执法的需要,自贸区反垄断工作联席会议制度基本上是国务院反垄断委员会制度在地方的翻版,但比国务院反垄断委员会在具体反垄断工作上有了新展开,其建立的会商协调机制大大加强了地方三大反垄断执法机构之间的信息沟通,建立起与自贸区管理模式相适应的信息互通机制。不妨在此基础上,发挥中央和地方两级反垄断协商机构在纵向上的联系作用,建立沟通平台,增设协同功能,尝试通过专家组等形式,消除或弱化两级反垄断执法机构在具体案件管辖权行使上可能产生的冲突,在确保不存在管辖权积极冲突的同时避免个案无人理会的消极冲突。
(二)重视地方反垄断执法(机构)的自主性与协同性的统一
自贸区的设立在于试验制度的创新,旨在突破现有机制的约束,释放制度改革的力量,先行先试构成了自贸区运行的基本逻辑。具体到地方反垄断执法领域,更需要先行先试的智慧和勇气。事实上,自贸区正在依凭其制度创新的能力和对地方经验的把握,通过地方反垄断执法的透明化和专业化建设,形成稳定的、高素质的反垄断执法队伍,适时倒逼反垄断执法自主性的建设。
当前,我国地方反垄断执法仍面临着诸多挑战,其中制度困境之一即是自主性缺乏,导致其执法主动性和积极性受影响,执法的及时与高效难以保证,由此进一步恶化了执法经验不足、执法队伍薄弱等物质基础。故此,突破现有地方反垄断执法授权制度,建立自主、灵活的地方反垄断执法模式成为必然,这也是自贸区在现有制度下的使命
此处强调的自主性不同于独立性,两者之间虽有一定的关联,但我国反垄断执法领域的独立性主要指机构的独立性。
第一,自主性是针对中央相关机构就地方反垄断执法作出个案授权的制度安排所作出的改善。笔者建议,在条件成熟的地方通过自动授权模式赋予地方反垄断执法机构自主性,在这一过程中激励地方反垄断执法机构通过执法程序透明化和执法能力专业化的建设,进一步巩固其执法工作的自主性和自足性,并在此基础上逐步形成社会各界对地方反垄断执法工作的认可与认同,为地方反垄断执法机构自主展开反垄断执法的现实性、正当性及必要性提供实践支撑。
第二,“独立自主”通常放在一起使用,认为先有“独立”方可“自主”,但在我国现实的央地关系之下,谈“独立”明显不合适,这有违中央统一领导的宪法精神和原则,在理论与现实中地方也均不具备“独立”的资格与能力。具体到反垄断执法领域,更无必要提倡地方反垄断执法的独立性。一是,从世界范围内的反垄断执法经验看,国家层面的统一执法是主流,承担了大量的反垄断工作,地方反垄断执法重在补充中央统一执法的不足和配合统一执法。当然这并非说地方反垄断执法无用,尤其是在我国现实国情下,地方反垄断执法尤为重要,理由不再赘述。二是,反垄断执法工作专业性和技术性强,地方执法力量和经验较中央执法而言明显不足,需要中央力量的支持与帮助。即便强调“独立性”,更多情况下也是指地方反垄断执法机构与同级党委部门之间的相对独立,确保地方反垄断执法机构独立开展工作,这与此前重点论及的中央与地方反垄断执法关系并非在同一语境下。
事实上,当更大范围内的反垄断执法被认可与认同时,中央层面反垄断执法的现实性与必要性亦将被社会各阶层、各行业、各地方的民众所接受,如此更有利于推动中央反垄断法执法的独立性和统一性之确立。
第三,在地方反垄断执法自主运行的过程中,还必须要考虑地方执法与中央执法的协同性,以确保中央执法的统一性和地方执法的权威性。《反垄断法》第十条第一款规定了中央相关机构负责国家反垄断统一执法工作,第二款规定了地方反垄断执法的合法性来源,是地方反垄断执法权威性的基础。故此,在加快推进地方反垄断执法工作自主开展时,必须重视中央和地方反垄断执法工作的协同,自主与协同两者并不冲突。在地方层面,自主性更多强调的是灵活,依据地方反垄断的实际展开执法工作,从个案授权模式转化为自动授权模式。
具体到自贸区反垄断执法,建议通过先行先试依法扩大地方执法自主权,在与中央相应机构的业务关系上由现在的核准制转向报备制,中央相应机构对地方机构由事前规范转为事中、事后监管,这样既可扩大地方机构自主执法的事权,也可减轻中央机构的执法压力,保障其能集中精力查处大案、要案。
当然,自主并不意味着地方反垄断执法机构可以离开中央相应机构的业务领导与指导,《反垄断法》第十条对此有明确规定,即便是自贸区在机制创新和制度突破上享有先行先试的“特权”,亦不可突破市场经济基本法的规定。故此,需要在灵活自主的基础上,尊重和接受中央相应机构对地方机构的业务领导与指导,这既是法定义务,也是更好开展地方反垄断执法工作的现实需要。
在此方面可以考虑引入中央和地方协同机制来达成保障地方自主和接受中央领导相统一的目的。事实上,已设立的自贸区反垄断工作联席会议制度虽然是以地方执法机构之间的会商为目的,但是可考虑以增加或临时邀请联席会议参与方的形式,或是将联席会议的内容和成果通过上报备案的方式,及时与中央相应机构沟通,在宪法、组织法以及市场经济基本法的框架内协调中央和地方在反垄断执法上的关系,同步推进中央和地方反垄断执法工作的开展。
建议通过优化或改良相关机制的方式,实现地方反垄断执法自主性与协同性的统一。比如,对地方反垄断执法机构事权与财权的调整可以放置于当前中央和地方事权与财权改革的体系中考虑解决。通过对专业性的考量,加强中央和地方对口机构间的垂直领导与指导关系,一方面有利于中央对地方反垄断执法业务的依法管控,另一方面也有利于地方反垄断执法机构避免当地党政部门的不当干预。但同时,中央机构不能“只管事不担责,只管人不担钱”,这方面需要系统解决,事权与财权应当统一,可利用现行的中央和地方干部交流机制,或者通过特别派驻的方式,对地方反垄断执法的主要官员和业务骨干予以收口管理,统一配置,在有条件的地方,扩大地方自主权的同时加强业务领导。
又如,为实现地方反垄断执法机构的自主性,可以在有条件的地方转变授权方式,改事前审批制为事中、事后报备制,加强责任体系建设,设立义务清单和责任清单。
四、结语
经济发展问题依旧是当前我国面临的基本核心问题。以《反垄断法》及其配套法律制度为基础的市场经济法制体系的建设与实施变得尤为重要和迫切。近年来,我国反垄断法制建设与实施虽取得了重大成绩,但也暴露出《反垄断法》及其配套制度实施所面临的困境,尤其是在地方反垄断执法中仍存在被动、消极、执法能力弱、执法水平低等现象,大大削弱了反垄断法作为“市场经济基本法”和“自由企业大宪章”的现实效力和法律权威。
反垄断法欲有“威”,必先有“效”。故此,当前必须着力解决的是使反垄断法在更广的范围内有效,尤其是在地方市场经济规制与市场治理中有效的问题。只有影响广泛,才能树立反垄断法的权威感和信赖感。地方的反垄断执法工作不容忽视,也不应被轻视,尤其是在我国这样一个幅员辽阔,地区间经济法治、文化教育等发展不平衡的国家里,地区的差异化与社会的分层化共同决定了地方反垄断执法的重要性,科学合理、行之有效的地方反垄断执法体系和实践路径构成了我国反垄断法治体系的重要内容。只有关注地方法治和着力地方法治,才能使法治深入人心,反垄断法治亦概莫能外。
(本文原刊于《法学》2017年第10期,原题:“我国地方反垄断执法的机理——从上海自贸区先行先试的视角”。略去注释,正文有一定简化并由作者审定。经授权刊用。)
责任编辑:李旭澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 反垄断,地方反垄断执法,上海自贸区

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