季卫东:法治中国的路径

季卫东/上海交通大学凯原法学院院长

2017-11-14 12:48 来源:澎湃新闻

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【编者按】
11月11日,浙江大学主办了一场“法治与改革国际高端论坛”。论坛上,上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授发表了题为“法治中国的路径”的演讲。
季卫东认为,在中国推行法治最关键的是要对行政权与司法权的关系进行重新组合,在这个过程中首先要让老百姓愿意积极地使用法律,也就是说法律动员的体系非常重要。在他看来,推行新型的司法群众路线,把法律程序的启动开关交到当事人手里,通过律师来推动法律的实施——只有这样才能实现法治社会、法治中国的构想。

上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授。视觉中国 资料图
以下是季卫东教授的演讲实录:
很高兴有这样一个机会在“法治与改革国际高端论坛”与大家交流,今天我分享的主题是“法治中国的路径”。我主要从社会这个角度来考虑在中国建构法治秩序的问题,这也是本次论坛的其中一个主题——如何实现法治社会。当我们考虑这个问题时,在中国的语境中有三个关键词是特别重要的。第一个是“关系社会”,大家都很熟悉,即中国社会非常强调人情,强调人与人之间特殊的关系,因此社会具有网络结构的特征。那么在这样的社会中人与人之间投桃报李的互惠行为就具有非常重要的意义。第二个关键词是“多元社会”,这与中国的市场化、现代化是密切相关的,在多元社会中人们的利益、价值诉求都会呈现出多层多样的特征,同时互相之间又存在着有机联系。第三个关键词是“风险社会”,随着现代化程度的提高,社会的风险性也在提高。现代中国风险社会与过去中国传统社会中的网络互动所造成的风险,与多元化过程中带来的风险,与全球化环境中形成的风险重叠交叉在一起,使得它成为中国当前社会的一个非常重要的特征。
在这样的一个关系社会、多元社会、风险社会中推行法治,我们要采取什么样的方法呢?我认为,至少两个因素是必须加以考虑的。一是人们为什么要使用法律,也就是说法律动员的问题,二是法律能不能在社会中产生实际的效力,也就说法律实效的问题。我们今天要实现法治社会的目标,那么中国传统的治理方式具有什么样的特点呢?与前面所讲的三个关键词相对应,有三个字是非常重要的,这已经有中国的历史学家指出过,即报、包、保。报是报答的报,强调的是一种互酬性。包是承包的包,通过强调承包责任制的方式来使得多元化社会的治理能够有效实施。最后一个是保证的保,人与人之间特殊的保证。通过这样的方式来防范社会的风险,这是中国传统的治理方式。现在这三字经在今天的法治情况下会有什么样的变化,这是我们必须面对的问题。下面我对这三个层次的问题进行分析,最后来谈在中国推行法治关键性的因素。
首先,我们来看关系社会,关系社会最重要的特点是个人与社会结构之间互动,是社会的结构具有网络化的特点,纵横交错的网络当中存在着人与人之间的相互作用。德国著名的社会学家埃利亚斯(Norbert Elias)专门分析过个人通过相互作用形成网络,达成人与人之间关系的均衡,最后形成组织和秩序的机制,这个机制对我们理解中国的社会秩序具有非常重要的参考意义。
我们过去想象的中国社会是一个等级社会,是一个官僚国家,官僚自上而下对中国进行控制。这是大家通常所想象的一个状况,但是实际上不是这样的。由于中国具有关系社会的特征,存在人与人之间平面的互动,这就使得官僚国家的控制方式发生变化造成扭曲,使得法律规范很难直接对基层人的行为产生效力。因为人与人之间的互动会达成均衡,达成共识,影响人们的关系。那这样的情况下我们看到中国采取的方式是间接管制,借助社会的自组织机制。
还有一个特点法国哲学家于连(François Jullien)专门分析过,中国传统的哲学中有一个非常重要的概念是“势”,这个势是无形的,是氛围,从西方现代政治学的角度很难理解,但在中国的传统治理中具有非常重要的意义,如果我们要把它转化成现代语言,我们只能说像欧洲北部斯堪的纳维亚的执法方式,即运动式的执法,就是“势”的一种典型的表现。考察这种关系社会的特点会发现,最重要的是平面的互动关系会影响到法律的效力和政府的控制。
第二,多元社会。中国在市场化改革之后,社会的多元性越来越强,这是大家都可以想象的。但在这个过程中,多元化会和关系社会的网络结构发生联系,网络互动也会形成类似多元社会的多层多样性。在关系社会基础上出现的多元社会,往往表现为分节化、小圈子化、小集团化。关于这个问题德国哲人社会学家齐美尔(Georg Simmel)做过很好的分析,即小集团内部的行为规则和秩序。这样的状况在多元的环境下会更加严重,这时会造成整合上的困难。用德国当代社会学家托依布纳(Gunther Teubner)的话表述,是治理的三重困境(regulatory trilemma),其表现的就是社会和国家相互无视,这种情况在中国也曾经出现过。第二个是在强调法治时强调得过分了就会使社会发生崩溃,即法治压倒社会。第三个是当过度强调社会的时候,社会反过来压倒法治,造成法律系统的崩溃。这就是社会治理的三重困境。
那我们可以看到中国的关系社会多元化的过程中非常容易出现这样治理上的三重困境。它最显著的特征就表现为网络结构多元化过程中,结构洞(structual holes)的大量形成。那这个时候会使得秩序的形成非常困难,这时我们需要有一种力量在不同结构洞之间发挥桥梁连接的作用。这个连接的机制是什么呢?在目前的中国社会情况下就是中国共产党的组织,所以中国共产党实际上是在把各种结构洞连接起来,在衔接整合方面发挥非常重大的作用。
在这样的背景下我们可以看到,中国的关系社会和多元社会中的可预测性不是像马克斯•韦伯想象的那样基于形式理性,或者基于形式理性的法治。那中国社会的可预测性是怎么获得的呢?它是一种框架式的可预测性。存在一个稳定的、明确的总体框架,一个坚固的权力结构,如果长期存在的话就会形成一种确定性和可预测性。这种可预测性对于中国的关系社会和多元社会是具有非常重要意义的。但是这样一种框架式可预测性在细节上会有漏洞,有赖于国家权力来弥补。
第三,风险社会。关系社会的网络互动可能带来更多的风险,也可能使风险不断累积。一般而言,中国社会的风险既有传统的人际互动关系和网络混沌所造成的不确定性风险,也有多元化社会所带来的不确定性、流动性的风险,还有在全球化背景下形成的风险。
那这个时候中国靠什么方式来控制、预防、分散这种风险呢?第一点是责任制,前面我讲的中国传统社会的承包责任制一直是中国防控风险的重要手段,当今中国的行政改革、司法改革始终是在强调责任制的因素。第二点是技术手段,特别是互联网信息技术、人工智能、大数据,为甄别风险、防控风险提供了非常重要的手段。刚才王敏远教授做了很好的分析,说明了中国是如何通过技术手段来进行风险防控的。第三点就是决策的参与程序,它可以在一定程度上防止对问题认识片面化,从而预防风险、分散风险和转移风险。
那在这个网络社会的风险防控过程中最重要的是什么呢?是沟通,人与人之间的沟通。在关系社会中,人与人之间存在着复杂的互动,这种互动就是一种沟通行为,这也意味着当中国在新的条件下考虑风险防控之际一定要注意人与人的互动和沟通。但是,在互联网时代,形成了一个完全不同的话语空间或者舆论环境。互联网的围观结构,使得所有的互动都可能被放大,在传播中产生巨大的涟漪或者连锁反应。这时风险沟通如果处理不当,就有可能造成风险进一步扩大。针对这种情况,中国应该采取什么对策、可以形成什么样的机制呢?我们看到十九大政治报告提出来的一个主要对策是坚持党的领导、人民当家做主以及依法治国的有机统一。
这种“三合一”结构难道就是中国的新治理方式吗?可能有些朋友会产生这样的疑问。在这里,我想请大家注意一下法兰西斯·福山(Francis Fukuyama)关于各国政治秩序比较分析的三元素,他的理论框架我觉得还是比较有意思的。福山指出在世界政治秩序发展的过程中有三个因素是至关重要的:第一、国家权力的有效性,实际上是指国家能力。第二、法治。第三、问责,特别是民主问责。他认为中国的优势是存在着有效权力,但是缺乏法治和民主问责的传统。从这个角度来考察当代中国治理的“三合一”结构,三个方面的有机统一恰好使得中国既有的优势与应该增强的部分以盆栽的形式组合在一起,形成了一个非常有趣又有用的过渡期调节装置。当改革动力强的时候,我们可以看到法治的因素、民主的因素会进一步提升;但当权力的效率、政府的能力有所削弱时,又会强调党的领导;反过来。如果权力太集中、太强大以至于被滥用,又会强调法治和民主以及问责。总之,党的领导、人民当家做主、依法治国这三者之间的有机统一其实构成了非常精巧的调节装置,是过渡期防控风险的操作器。
前面我们讲了在三种社会形态下如何进行治理,以此为背景推行法治确实有一些需要我们认真考虑和解决的特殊问题。我个人的意见是,在中国推行法治最关键的是要对行政权与司法权的关系进行重新组合,在这个过程中我们首先要让老百姓愿意积极使用法律,也就是说法律动员的体系是非常重要的。
如果要促进社会、促使公民个人积极运用法律,有哪些因素是我们必须要考虑的呢?首先第一点是要有充分的诱因,要让大家愿意使用法律,让大家通过运用法律能真正实现自己的合法权利,要让大家在动员法律上尝到甜头。第二点是如果各种规范、各种解纷手段都特别丰富多样,超过了合理限度时,对法律的需求会下降,这是有社会学研究证明的。在一定条件下,过分强调法律规范的多元性和解决纠纷的多元性是会妨碍法治推行的。这样做尽管可能有利于应对社会的复杂性,但它另一方面会加强法律制度本身的复杂性,使得治理困境频繁出现。
在这个过程中法律的实际效力主要体现在哪些地方?回答是主要体现在司法权和法院。我记得张文显教授曾经说过,如果没有法院的权威,就不可能有法治的权威。在市场化改革过程中,当我们的管理方式从事先的行政审批转向事中和事后的监管时,法院肯定变得越来越重要,司法救济势必变得越来越重要,也这是中央深化改革小组成立以来反复讨论和决定司法体制改革问题的一个非常重要的原因。
在中国考虑司法公信力,有四个因素必须纳入视野之中。第一司法公正,第二司法权威,第三司法效率,第四司法便民。我们知道在现代国家治理体系中,在西欧现代法治模式中,司法公正主要靠司法独立担保。中国的司法公正靠什么保证?我们可以看到,司法责任制变成非常重要的因素。在现代发达国家,司法权威是以法治信仰、法官威信为前提的,但在中国也不具备这样的条件。在中国要树立司法权威的话,关键在于提高司法者的素质和专业能力。例如历史上主要是通过科举制度、官员选优制度来确立和维持官僚阶层的权威性。在中国现阶段,似乎司法员额制是遴选优秀司法者、树立司法权威的主要方式。至于司法效率和司法便民,中国已经采取了很多有效的措施,其中一个非常重要的方面就是利用新型的信息技术,实现司法的智能化、便捷化。因此,司法责任制、司法员额制、司法智能化就成为近些年来中国司法改革的最主要的目标。
中国从秦代以来就特别强调官员在法律推行中的重要作用,所谓“法无二解”、“以吏为师”,就是这条思路的经典表述。但是这样做会造成酷吏横行的问题,权力容易被滥用,法治的制度成本也不断攀升。如果我们换一个思路,从当事人的角度来看,就会使得对违法行为的监督无所不在。当事人有非常强烈的动机运用法律手段来维护自己的合法权利,而且他还会承担由此产生的制度成本。所以无论从哪一个角度来看,推行法治的最基本驱动装置不应该是官员,而应该是当事人,不应该是自上而下,而应该是自下而上。法治驱动装置下沉也是与中国传统的关系社会中存在活泼网络互动的状况是相吻合的。
中国过去有一个口号叫做司法的群众路线,它与专业化、职业化的司法是相对立的。但是我想如果从前面所讲的当事人在法治推行和法律实施过程中发挥积极作用的思路出发的话,我们不妨提出另外一个口号,推行新型的司法群众路线。这种新型的司法群众路线不是反对专业化,恰恰相反,是以专业化为前提的,只是强调法律的动员装置、法律程序的启动开关应该交到当事人手里,让当事人自愿通过律师来推动法律的实施。在这个意义上也可以说,律师对司法公正可以发挥专业化的监督作用。那这就是我所理解的新型司法群众路线,我认为只有这样中国才能实现法治社会、法治中国的构想。这就是我个人的意见,如果有不对的地方请大家批评指正。
(本文系季卫东教授在法治与改革国际高端论坛上的发言,发表时略有删节,经演讲人审定。)
责任编辑:田春玲澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 法治中国,季卫东,行政权,司法权

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