法治的细节︱为什么幼儿园老师会有刑法上的保证人地位?

车浩/北京大学法学院副教授

2017-12-05 17:55

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虐童事件刚曝光出来时,我第一反应竟然是没有感觉。
这不能怪我。一个刑法学者,整天接触各种光怪陆离、匪夷所思的案件,久而久之就会明白,地大物博,人口众多,身处这般魔幻现实主义的时代,任何事情都可能发生。
要了解真相?何其难也。活在鱼龙混杂信息泛滥的当下,如果坚持立场与真相的分离,又没法做私家侦探亲力调查,有时几乎丧失了辨认信息真伪的能力。
在这种情况下,讨论虐童疑云这样的公共事件,想在一个无争议的事实基础上发出理性之声,非常困难。不过至少,在涉案幼儿园中,有一名教师用针扎多名儿童,已涉嫌犯罪,对于这部分事实,应当属于各方都不会反对的最大公约数。
接下来,我就以这部分事实作为前提和基础,发表一点法律意见。

经验上来看,幼儿园的每个班都会配备多名老师。也就是,上述教师针扎多名儿童的行为,不可能处在一种单独接触儿童而无人知情的环境中。如果该教师只扎过某个儿童一次,其他老师可能没有注意,但是,有多名儿童被扎多针,且已成为一种管教睡觉的手段,再说同班其他老师和幼儿园管理层对此毫不知情,就有点令人难以置信了。
如果这一推理成立,接下来的问题就是,那些对针扎儿童的行为知情但未予制止或报警的教职员们,在刑法上有没有责任呢?
回答是肯定的。
每一位从事幼教工作的人,对于所看护的儿童,都具有刑法上的保证人地位。他们不仅自己不能去伤害儿童,而且要保证儿童不受到他人伤害。《刑法》第260条之一规定的“虐待”,不仅仅是指亲自实行意义上的虐待,而且包括使儿童在幼儿园期间免受他人的虐待。
这个保护儿童免受虐待的义务,本身就是第260条之一规定的“监护、看护职责”中最基本的底线职责。只不过,违反了一般的监护、看护义务,可能只涉及到民事责任,但是,违反保护儿童免受虐待的义务,则是触犯了刑法上的作为义务,按照不作为犯的基本原理,应与直接实施虐待行为的作为犯等同评价。
为什么要这样解释法律?为什么幼儿园老师会有如此高的保证人地位,以至于要用刑罚威慑督促其履行义务?

这首先要从父母的保证人地位说起。家庭关系中的保证人具有维系社会的基本功能,是社会存续所必需的、最低保留的保证人类型。
这与生育制度的功能有关。生育对社会存续具有不可克减的重要性,而父母的保证人义务则是生育功能正常运转的必要条件。子女在成年之前,法益处于比较脆弱的、易受伤害的阶段,在陷入现实紧迫的法益无助状态时,如果父母有能力阻止危害结果的出现,但法律又允许其坐视不理,这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义,生育制度也就失灵了。
由此可见,父母对未成年子女的保护,是生育功能得以运转的基本前提,具有使社会得以更新和维持的原始功能,因此,在子女陷入法益无助状态时,父母负有国家以刑罚手段威慑其必须履行的救助义务,这已经是最终极的根据,不再需要其他的理由。
但是,随着社会发展,家庭成员之间已经难以独立、完整地履行相互间的保证人义务,此时,就出现了社会分工,家庭功能经过委托和分配,衍生出其他类型的保证人,例如,幼儿园、养老院等制度机构,它们在很大程度上纾解了家庭成员的保护义务的负担,也保障着社会在更加复杂的情况下继续维系和保持更替。
因此,幼儿园老师的保证人地位,派生于父母的保证人地位,是经由制度和合同正式确立下来的,对家庭成员的保证人身份的模仿和复制。
所以,身为父母,看到自己的小孩落水而不救,构成不作为的杀人罪。一位幼儿园老师,在工作期间和工作环境内,看到自己看护的儿童落水而不救,也构成不作为的杀人。
同理,父母放任他人虐待自己的子女,构成不作为的虐待罪。一位幼儿园老师,在工作环境和期间内,坐视他人虐待自己所看护的儿童,也要因为违反了保护被看护人免受虐待的义务,构成不作为的虐待被监护、看护人罪。
至于那个实施虐待行为的“他人”,是幼儿园外部的社会人士,还是幼儿园内部的同事,都在所不问。刑法并不会因为虐待行为来自同事,就免除了义务主体保护儿童免受虐待的责任。这道理也很简单,正如不能因为伤害孩子的人是母亲,父亲就可以袖手旁观。
此外,坐视不理的不作为者与亲自实施的作为者之间,究竟是何关系,在刑法理论上尚存在重大争议。但无论是正犯还是共犯,没有争议的是,不作为犯都应当承担刑事责任。

在这个意义上,一个与外界相对隔离、半封闭运营的幼儿园,就是一个保证人聚集的共同体。其中一个老师的犯罪,就可能造成整个幼儿园的集体犯罪。无论是涉案班级的其他老师,还是监管整个幼儿园工作的管理层,都负有保护儿童免受虐待的刑法义务。只要能够查实对扎针行为知情而又放任的,均涉嫌构成虐待被监护、看护人罪的不作为犯。
这不是修辞泄愤,也不是道德审判,这就是法律。不需要法律之外的媒体渲染,也不必因为仅查出一人实施虐待而感到不公。正义不会缺席,法律也不会沉默。认为法律无能为力的,只是不懂而已。
围绕着《刑法》第260条之一规定的“虐待”,不作为犯的教义学原理编织出一张严密的法网,使得该罪能够得到正确的理解和适用。同时,呈现出幼儿园与其他社会机构的根本差异:
在这样一个从家长手中接管了儿童看护义务的半封闭环境中,刑法既是禁止规范也是命令规范。它不仅禁止老师直接伤害和虐待儿童,同时也命令老师保护儿童免受伤害和虐待。
一言以蔽之,施虐者有罪,知情不举者,与施虐者同罪。
从效果上来看,作为保证人的老师之间的相互监督,可能比那个冰冷的摄像头更加有效。更重要的是,这足以回应人们的正义直觉,完整地揭示出幼儿园这种特殊社会机构运行的应有形态,也才能由此真正激发起幼儿园老师对自己职业的深刻理解、热爱和敬畏。
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本文原题“虐童案中的不作为犯”,刊于微信公共号“中国法律评论”(2017年12月3日)。“澎湃”经授权刊用。有删节。法治中国,不在宏大的叙事,而在细节的雕琢。在“法治的细节”中,让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。
责任编辑:单雪菱澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 保证人地位,刑法,不作为犯

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