目录｜《上海法学研究》集刊2022年第5卷

原创 上海市法学会 上海市法学会 东方法学 收录于合集#上海法学研究 792 个 #法治论坛 33 个 #2022世界人工智能大会法治论坛 3 个

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至目前，《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷和2022年1-12卷3000余篇文章全面完成编辑任务，2535篇文章已在中国知网全文上线，单篇下载量高达3000次，总下载量近50万次。

《上海法学研究》集刊2022年第5卷目录

——2022世界人工智能大会法治论坛文集

主题：数字法治：供给和适用

人工智能法治

人工智能在要素式审判中的应用现状与改进思考

袁德华

我国类案智能推荐系统的实践应用路径探析

赵 艺

人工智能嵌入司法领域的向度、症结及其化解

李 超 李旭颖

论人工智能生成内容的著作权问题探究

邾立军 田熔榕

行政规范性文件工作智能模型构建：理论工具+运行原理

孙伟军

数据保护法治

生产要素流动视域下的数据利益厘定与权属配置

郭福卿 胡纾旻

司法大数据的轨迹：人民法院全链条参与市域社会治理方式创新的闭环路径探析

纪福和

受信关系理论下的个人信息数据处理关系

刘鹏坤

金融数据跨境流动的安全风险及刑法保护

阮紫晴

作为数据治理方式的数据信托

章 琦

深化与探索：法院审判态势分析数据运营部门发展路径研究——以DQM数据质量管理实现“以数据为中心”到“以知识为中心”

余 聪

个人数据保护视阈下数据信托本土化的反思与启示

全 立

数据犯罪的刑事规制

顾 伟

数据犯罪司法评价之困境与突破——以刑法保护与前置性立法衔接为视角

陈 帅 温雅璐

信息保护法治

行政机关使用人脸识别技术的合比例检视

管文逸

人脸信息识别视阈下个人信息安全行政公益诉讼的实践与发展

周 一 谷 莺

人脸信息民事司法保护的路径选择

朱秋晨

区块链技术中的个人信息保护问题研究

李 青

区块链3.0视阈下我国立法后评估技术革新初探

邓栩健

民商法治研究

平台营销的算法欺骗风险及其法律规制

赵 伟

算法的法律规制

张 亭

网络虚拟财产的继承问题研究

陈婧文

算法推荐模式下网络服务商的版权注意义务：困境与突破

张子玥

加密资产的法治化思考：必要性、路径及实施——以金融监管为视角

耿利君 霍哲弘

发展数字人民币跨境交易的价值、挑战及制度构建

庞冬梅

刑事法治研究

网络虚拟的终极形态“元宇宙”视域下刑事法治思维的逻辑转换

黄伟庆

自动驾驶汽车致人损害责任的认定分歧与出路

潘 喆 陆丽鹏

无人驾驶汽车交通肇事的刑事归责

朱荣赫

数字时代刑事专门性问题的证明

李建军

人工智能法治

1.人工智能在要素式审判中的应用现状与改进思考

作者：袁德华（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容摘要：人工智能在构建要素式审判模型的过程中，存在制度衔接不畅、智能化程度过低、数据壁垒障碍与配套团队缺位等缺陷。要素式审判作为当下应对案件爆发式增加的具体举措，对优化司法资源配置发挥至关重要的作用。要发挥人工智能的辅助审判功能，应当以制度完善化发展为纲，推动数据破除数据壁垒为要，构筑专业化审判团队，实现司法审判过程中效率与公平价值的平衡。科技对法律的方向引领，需要法律职业群体的审慎对待与理性思考。

关键词：人工智能 要素式审判 司法公正 智能化 数据壁垒 辅助审判

2.我国类案智能推荐系统的实践应用路径探析

作者：赵艺（东南大学法学院硕士研究生）

内容摘要：在加强信息化类案检索工作的大背景下，结合人工智能技术的“类案智能推荐系统”在司法实践中迅速得到应用推广。现阶段类案智能推荐系统尚未实现全面覆盖，讨论这一系统的实践应用路径有其必要性。司法实践视野下类案智能推荐系统存在轻视法官主体性地位的潜藏观念、威胁国家法秩序的整体统一性等问题。技术实践视野下的类案智能推荐系统存在大量公共性、基础性工程与配套措施需要不断补足。基于上述问题，构建一种自上而下的渐进式应用路径，实现技术与司法、效率与效能的统一协调发展是类案智能推荐系统实践应用的必要方式。

关键词：类案智能推荐 司法人工智能 同案同判 类案检索 法律适用标准 裁判尺度

3.人工智能嵌入司法领域的向度、症结及其化解

作者：李超、李旭颖（上海市长宁区人民法院法官助理）

内容摘要：人工智能技术发展，极大推动了司法体系的现代化。通过理论、历史、实践三个向度的考察，更清晰明确了人工智能嵌入司法的辅助性特征。司法人工智能技术发展过程中，存在着案件图谱构建“卡壳”，法律大数据被证伪，算法内部体系结构性失衡，司法亲历性有限等问题，对此，要注重系统与数据、制度与科技的融合创新，推动司法人工智能一体化发展；摆正“技治主义”位置，以辅助性为功能定位做好风险防范；厘清算法边界、推进算法公开来、防范算法权力异化，并构建事前事后双向监督机制，来实现人工智能在司法领域的规范、有序发展。

关键词：人工智能 司法大数据 算法 AI法官 智慧法院 双向监督机制

4.论人工智能生成内容的著作权问题探究

作者：邾立军（上海对外经贸大学法学院副教授），田熔榕（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）

内容摘要：人工智能生成内容给现行著作权的相关制度带来了巨大的冲击，回答人工智能生成内容的可著作权性这一问题时，应当坚持“内容决定主义”原则，即暂时不考虑其主体因素，去判断其他构成要件是否符合著作权法上有关作品的标准。人工智能通过“深度学习”，可以独立地模拟人脑对数据进行选择编排，最终生成符合最低限度创造性标准的内容，因此就具有实际意义的“独创性”，可以受著作权法保护。在考虑权利归属安排这一问题时，应将其界定为人工智能最终生成内容贡献较大的三类主体：设计者、所有者和使用者。在其产生冲突时，可以尊重合同的约定，建立以使用者为核心的著作权保护制度。

关键词：人工智能 生成内容 可著作权 权利归属 内容决定主义 深度学习

5.行政规范性文件工作智能模型构建：理论工具+运行原理

作者：孙伟军（上海市司法局公职律师）

内容摘要：行政规范性文件作为行政立法的延伸和细化，具有准立法性质，是法治政府建设的重要组成部分。然而，诸多行政主体制定的行政规范性文件质量参差不齐，在制定程序、实体内容、监督机制等方面存在一定问题。国家层面已在相关规划、文件等中明确要求探索利用信息化手段推进行政规范性文件工作。人工智能与法治工作存在内生契合性，已在执法、司法等领域得到应用。构建行政规范性文件工作智能模型，按照不同使用主体设计进入端口，服务于制定者、监督者、管理者以及公众。以“法理价值+立法技术+理性智能”为理论工具，将大数据应用、法律知识图谱构建、深度学习等嵌入模型中，并解释其运行原理。以期用技术辅助法治工作，提高行政规范文件工作能力。

关键词：行政规范性文件 人工智能 法理价值 立法技术 智能模型 深度学习

数据保护法治

1.生产要素流动视角下的数据利益厘定与权属配置

作者：郭福卿（华东政法大学法律学院民商法硕士研究生，互联网法治研究院（杭州）兼职研究员），胡纾旻（华东政法大学法律学院智能法硕士研究生，上海互联网司法研究中心兼职研究员）

内容摘要：数据流通是数据价值发挥的重要环节，数据交易实践催生了赋权的现实需求。数据作为以比特形式对特定对象的数字化描述，其兼具财产属性、人格属性及国家主权属性。海量数据的挖掘应用带来了巨大的经济利益，进而证成了数据作为生产必备要素的基础性地位，其财产属性尤为突出。数据并非天然存在，而是基于直接或间接劳动被生产出的，数据产权的配置应以生产者的使用及许可权能为核心，基于合法交易而取得数据控制的主体亦应受到一定的产权保护。人格属性显著的敏感个人数据产权应受一定程度限制，对于提供底层原料的数据来源者所贡献的固有价值，可通过数据红利分配制度的设置进行保障。

关键词：数据权益 数据交易 新型财产权 数据生产者权 生产要素 人格权

2.司法大数据的轨迹：人民法院全链条参与市域社会治理方式创新的闭环路径探析

作者：纪福和（四川自由贸易试验区人民法院法官助理）

内容摘要：在市域社会治理方式创新背景下，司法大数据具有推动市域立法、辅助科学决策、提炼裁判规则、引导用法守法等多重功能。以C市T区法院为分析样本，2019年以来，其曾先后发布数份综合型、专题型司法大数据报告。但就大数据报告的制作及运用过程看，存在矛盾问题发现机制不健全（具体表现为发布及时性不足、专题调研不足、综合研判不足）、矛盾问题治理机制不健全（具体表现为未形成矛盾问题治理府院合力、未实现科学分类治理、对治理过程的实时指导不足）及矛盾问题治理效果检验机制不健全三大主要问题。究其原因，包括治理理念滞后、内外制度僵化、配套措施不足等。基于此，应以矛盾问题的“发现-治理-检验”逻辑为完善脉络，推动司法大数据工作流程再造，同步完善人才供给、平台优化等配套措施。

关键词：司法大数据 市域社会治理 大数据报告 矛盾问题发现 分类治理 治理效果检验

3.受信关系理论下的个人信息数据处理关系

作者：刘鹏坤（南开大学法学院博士研究生，南开大学资本市场研究中心研究人员）

内容摘要：当前，学界对受信关系理论在个人信息数据处理领域的适用存在诸多误解。事实上，数据受信关系是数据主体基于对数据处理者的信任，为实现特定目的，将作为“关键性资源”的个人信息交给数据处理者或授权其收集个人信息，并由数据处理者为该特定目的控制、处理个人信息的具体受信关系。数据受信关系的运行机制以典型受信关系为基准，以特定部门法和“受信法”为依据，数据处理者不仅要履行特定部门法下的个人信息保护义务，还应当履行受信法下的受信义务。

关键词：个人信息 受信关系 受信法 受信义务 数据处理 数据信托

4.金融数据跨境流动的安全风险及刑法保护

作者：阮紫晴（苏州大学王健法学院硕士研究生）

内容摘要：随着金融数据跨境流动日益频繁，所带来的安全风险不断凸显且呈现高度动态性与多重性，关乎个人人身财产安全、企业安全、社会公共安全乃至国家安全等重要法益。作为所有重要法益的最后一道防线，刑法介入到金融数据跨境流动安全保护领域具有毋庸置疑的必要性，但我国刑法对于金融数据跨境流动安全的保护呈现明显不足。为解决这一问题，有必要跟进行政监管规范的最新动向，尤其需重视数据分类分级制度在数据犯罪定罪量刑方面的重要意义。在此基础上，应在现行刑法中增设直接以数据为犯罪对象的罪名，落实对数据控制者数据安全保护义务违反的责任追究，明确数据犯罪与传统犯罪的区分与适用，由此加强数字金融时代刑法对金融数据安全风险的积极应对。

关键词：金融数据 数据跨境流动 安全风险 刑法保护 数据保护 数据分类分级

5.作为数据治理方式的数据信托

作者：章琦（北京师范大学法学院硕士研究生）

内容摘要：数字产业繁荣下，以私法理念中自由意志为基础的“知情同意”作为数据治理模式在实践中存在种种矛盾，难以解决数据主体和数据控制者之间的不对等地位，造成数据保护和数据共享之间的冲突。数据信托提供了数据价值实现的路径，在数据隐私保护和数据流通中发挥作用，部分国家和地区已经开始利用数据信托理念展开试点实践。虽然数据信托距离全面落地仍存在激励机制缺乏等问题，但其理念对我国数字产业尤其是数据治理中数据主体、数据控制者和公共利益的平衡具有启发意义。

关键词：数据信托 数据治理 个人信息保护 数据信托受托人 数据保护 数据共享

6.深化与探索：法院审判态势分析数据运营部门发展路径研究

作者：余聪（上海市虹口区人民法院法官助理）

内容摘要：人民法院信息化建设已步入“以知识为中心”的4.0时代，然而法院在司法活动中获集的海量数据并没有发挥出等量价值。通过对法院审判运行态势的分析，短板在于数据分析多头离散、重管理而轻用户导向、潜藏数据安全与隐患、反哺成果转化率不足等，其制约因素在于排名倾向导致理解偏差、技术壁垒增加“剪刀差效应”、数据多源异构难建专业运营体系。因此，有必要将法院获取的公共数据资源作为类似矿产等自然资源进行专有管理，设置专门的数据运营部门。再辅之以DQM数据质量管理为视角，分别从数据稽核、数据处理、数据服务、数据应用方面进行流程演绎，从运营原则、人员配置、工作流程、系统功能实现等方面为设置专门数据运营部门提供发展路径指引。

关键词：司法数据应用 数据运营 数据质量管理 智慧审判 公共数据资源 数据安全

7.个人数据保护视阈下数据信托本土化的反思与启示

作者：全立（中南财经政法大学法学院硕士研究生）

内容摘要：“数据信托”一词具有双重含义：“信息受托人理论”和“信任框架下的数据管理模式”。前者根植于信义法，并试图为当前“个人数据换取服务”模式下的个人数据保护提供方案；后者则致力于引入值得信任的第三方并构建全新的数据利用框架。然而前述两种理论均不适合直接引入我国。信息受托人理论的内在缺陷在于与信义义务内核的不符，且信义义务本身与我国法律体系难以兼容；而在信任的框架下管理数据，首要难题是如何选取适格的第三方，其次则是难以选定合适的法律结构。作不过为借鉴，在我国法律体系下可以诚实信用原则对数据处理者进行限制，或者尝试在传统信托的框架下设置数据信托。

关键词：数据信托 个人数据 信义法 信托法 数据保护 信义义务

8.数据犯罪的刑事规制

作者：顾伟（上海市徐汇区人民检察院第三检察部副主任，四级高级检察官）

内容摘要：随着信息技术和互联网的迅猛发展，社会生活已经进入数据互联的时代，“数据”成为了重要的生产要素，也成为了犯罪分子争相追逐的对象，各种针对数据本体、利用数据的犯罪层出不穷。目前，我国关于数据犯罪的立法仍呈现碎片化，罪名竞合情况突出，实践操作性不强，对新型案件处置的争议不断。对此，应立足于司法实践，将数据犯罪划分为数据获取类犯罪、数据造假类犯罪、数据攻击类犯罪以及数据犯罪的关联犯罪进行类型化分析，厘清不同行为的犯罪本质，提出具有可操作性的刑事规制路径。

关键词：数据犯罪 数据获取 数据造假 数据攻击 处置规则 刑事规制路径

9.数据犯罪司法评价之困境与突破——以刑法保护与前置性立法衔接为视角

作者：陈帅（上海市闵行区人民法院法官助理，上海互联网司法研究中心兼职研究员），温雅璐（上海铁路运输检察院检察官，上海互联网司法研究中心兼职研究员）

内容摘要：数据犯罪司法评价面临对象多样、手段升级、法益重合的现实挑战，在定性量刑中出现逻辑混乱、标准不明等问题，根源在于刑法规范供给不足，与以数据安全法为代表的前置性法律衔接不畅。在数据安全立法快速发展的今天，刑法先行的保护思路难以适应数据前置性立法理念，刑法数据框架设计不足难以衔接分类分级管理制度，计算机信息系统犯罪依赖型立法模式亦难以嵌入数据治理体系。应当通过修订司法解释拓宽现有罪名适用空间，区分数据类型建构数据规模与犯罪后果相结合的入罪标准，对罪状中“后果严重”“情节严重”作规范阐释，并在罪名选择时运用实质解释方法，以全面评价取代“从一重”原则，对犯罪侵犯的法益作出规范识别。

关键词：数据犯罪 数据安全法 计算机信息系统犯罪 法律体系 司法评价 前置性立法

信息保护法治

1.行政机关使用人脸识别技术的合比例检视

作者：管文逸（武汉大学法学院硕士研究生）

内容摘要：行政机关使用人脸识别技术可能会限制公民个人信息权和隐私权，有必要借助比例原则检视其技术使用行为的合理性。行政机关使用人脸识别技术在符合目的正当性、妥当性、必要性的同时，还需在权利位阶的基础上借助重量方程权衡技术使用的均衡性。身份认证中使用人脸识别技术应限于身份识别而其不能扩展至其他信息；在治安管理中，绝大多数人的生命健康权与隐私权属同一位阶，需通过公共安全的紧迫程度判断价值实现的经验可靠性；由于公民权利在宪法秩序中明显高于行政效率，使用人脸识别技术进行数据统计不具有合比例性。若行政机关使用人脸识别技术能够符合比例原则，则不以个人同意为必要条件，反之则需获得个体同意后方能使用。

关键词：人脸识别技术 比例原则 个人信息权 隐私权 知情同意 合比例框架

2.人脸信息识别视阈下个人信息安全行政公益诉讼的实践与发展

作者：周一（上海市黄浦区人民检察院副检察长），谷莺（上海市黄浦区人民检察院公益检察室主任、检察官）

内容摘要：我国目前已形成个人信息保护基本法律框架，检察机关提起人脸信息安全行政公益诉讼具有充足的依据支撑，并具有一定实践经验。但人脸信息保护法律规范分散且不明确、行政机关监管权限界定不清，部分行政机关“心结”难以打开、配合度有待提高，行政公益诉讼立案条件等规定不明确、各方认识存在巨大分歧等问题也让检察机关在开展个人信息安全行政公益诉讼时遭遇了一定阻力。因此，要进一步推动人脸信息公益保护顶层设计的完善，细化人脸信息保护的具体标准和规则以及出台专门的公益诉讼法，贯彻落实“双赢多赢共赢”理念，消除各方分歧，达成法律适用上的认识统一，不断丰富和发展个人信息安全行政公益诉讼制度，充分保护人脸信息在内的个人信息安全。

关键词：人脸信息 行政公益诉讼 立法完善 双赢多赢共赢 法律适用 个人信息安全

3.人脸信息民事司法保护的路径选择

作者：朱秋晨（上海市闵行区人民法院七宝法庭副庭长）

内容摘要：人脸识别技术的创新和实践在为使用者提供效率优化和数据可视化预测的同时，也增加了公共安全的不稳定因素，挑战技术发展的伦理与法律边界。但由于实践中受害者分散、个人维权成本高、举证能力有限等因素，个人通过私益诉讼保护人脸信息存在局限，而公益诉讼制度能够有效弥补这一不足。以人脸识别技术发展与民事私益诉讼保护之反差为起点，分析人脸信息民事私益诉讼的局限；从诉讼目的、诉讼能力、诉讼程序、诉讼成本等方面阐述人脸信息民事公益诉讼的优势；借鉴现行民事公益诉讼规定及相关实践，结合人脸信息特性，从受案范围（是否受理）、管辖法院（由谁受理）、起诉主体（由谁起诉）和办案流程（如何诉讼）等方面进行研究，探索我国人脸信息民事公益诉讼制度的程序构建，为人脸识别技术的健康发展提供司法保障，实现安全与发展的价值平衡。

关键词：人脸识别技术 人脸信息 民事公益诉讼 民事司法保护 管辖权 诉讼程序

4.区块链技术中的个人信息保护问题研究

作者：李青（四川大学博士研究生，中国法学交流基金会助理研究员）

内容摘要：我国个人信息保护以个人信息保护法为基础构建法律体系，为保护隐私及个人信息构筑了坚实的法律基础。不过，随着区块链技术的蓬勃发展，也带来了新的个人信息保护问题，从个人信息的范围、个人信息处理者的认定到如何处理个人信息，都面临诸多挑战。技术先行为法律解释提供了基础，法律规则也要通过“沙盒监管”等新型方式为技术发展创造空间，以此逐步确定技术与法律达到平衡的最佳实践。

关键词：区块链 个人信息 个人信息处理者 个人信息处理 个人信息保护 法律规则

5.区块链3.0视阈下我国立法后评估技术革新初探

作者：邓栩健（中国政法大学法学院硕士研究生）

内容摘要：当前立法后评估制度设计以及现有评估技术存在的缺陷，使得评估主体、对象、程序长期处于非理想状态，评估方式的选择困难、信息的获取困难以及结果的应用性困难降低了评估的权威性和可信度。为避免立法后评估流于形式化、运动化，有必要引入具有政策、经济、技术和社会可行性的区块链技术，弥补制度设计缺陷、摆脱技术局限性。形成“预评估-评估-应用-预评估”闭环以构筑立法后评估制度的长效机制；搭建三类联盟链分别解决评估过程中信息信度、参与广度以及评估效度问题；优化民主参与投票机制以及评估激励手段；直面技术风险，激发技术效能。

关键词：区块链 立法后评估 技术革新 立法技术 公平正义 公开透明

民商法治研究

1.平台营销的算法欺骗风险及其法律规制

作者：赵伟（天津师范大学法学院讲师）

内容摘要：以用户画像和实时个性化为核心的平台营销为算法在数字经济和平台交易中的广泛应用提供了可能。为了优化平台营销模式、实现企业利润最大化，算法在进行个性化推荐的过程中有意或无意地操纵甚至欺骗消费者。“算法欺骗”的产生不仅突破了现有的法律规制体系也挑战了现行法律归责制度。因此，证实“算法欺骗”在法律上的因果关系、实现对平台企业的有效归责、保障用户隐私权和平等权益成为规制算法欺骗风险的重中之重。算法欺骗的法律规制路径主要有：创设算法代理与信义义务理论、用户隐私保护与平等保障机制的构建，以及建立算法监管问责机制。

关键词：平台营销 算法欺骗 信义义务 隐私保障 算法问责 法律规制

2.算法的法律规制

作者：张亭（南京师范大学法学院硕士研究生）

内容摘要：一个“万物互联、事事算法”的人工智能时代即将来临，而人工智能的本质即基于数据的算法。“算法中立”这一命题并不成立，算法能够被法律规制。因算法具有不透明性等独特的性质，其不断发展的同时，带来的风险也逐渐显现，包括侵害个人信息权益、塑造“信息茧房”、算法歧视、算法“黑箱”、算法操纵等，故法律规制算法具有必要性。我国应当始终贯彻将人作为目的而非手段的理念来治理算法，确立算法解释、算法审计和算法问责原则，具体应通过完善个人信息保护法和确立算法责任制的双重路径来规制算法。以更好地维护人的尊严，消弭个人与算法操控者之间的数字鸿沟，实现科技与法律，守护与创新，秩序与变革之间的平衡发展。

关键词：算法 算法歧视 信息茧房 法律规制 个人信息保护 算法问责制

3.网络虚拟财产的继承问题研究

作者：陈婧文（华中师范大学法学院硕士研究生）

内容摘要：在互联网高速发展的大背景下，网络世界与现实世界的勾连越来越紧密。网络虚拟财产作为个人财产的一部分，应当同传统财产一样得到民法典有效且及时的保护。网络虚拟财产具备法律上的可继承性，然而由于现实生活中的网络服务提供者规则、涉人格因素、与继承制度的衔接困难以及相关法律服务制度的缺失等一系列障碍，网络虚拟财产的继承仍面临困难和挑战。实践中相关部门可以通过构建和完善关于网络虚拟财产继承的相关法律服务制度以及出台相关司法解释，保障网络虚拟财产的继承，实现从继承方面对网络虚拟财产的保护。

关键词：网络虚拟财产 财产继承 财产公证 遗产管理人 财产评估 法律解释

4.算法推荐模式下网络服务商的版权注意义务：困境与突破

作者：张子玥（中国政法大学民商经济法学院硕士研究生）

内容摘要：算法推荐模式的广泛应用，增加了版权人发出合格通知的难度，也削弱了平台实施必要措施的及时性，冲击了关于平台注意义务的“避风港”规则。“技术中立”与“技术不能”在新技术运用的背景下难以成为平台恪守既有注意义务的抗辩理由，且基于场域危险控制力理论和权利与义务相适应的原则，算法推荐模式下平台的注意义务应有所提升。注意义务的扩张不代表一般性审查义务的确立，仍需根据不同网络服务商的服务类别，分位阶合理界定服务商的注意义务水平，并根据实践中平台的服务规模、技术水平及权利客体等因素灵活调整。

关键词：算法推荐 网络服务商 避风港规则 注意义务 审查义务 民事责任

5.加密资产的法治化思考：必要性、路径及实施——以金融监管为视角

作者：耿利君（深圳市罗湖区人民法院民二庭法官），霍哲弘（深圳市罗湖区人民法院民二庭法官助理）

内容摘要：加密资产是科技金融创新的产物，虽依托区块链技术而迅猛发展，但是也凸显出极大风险，亟须法治化以维护我国金融健康发展。加密资产金融监管的法治化，是指在对加密资产的监管中，融入法律思维和法治方式。这需要在本体论中强调金融本质，在价值论中强调权力制约与权利保障，在方法论中以创新监管原则与法治化监管手段相结合。在加密货币监管的法治化实施过程中，首先建立加密资产及服务商数据披露制度，再建立针对加密资产的新法律监管框架和中央层面的监管协调机制，并通过沙盒试点、司法判例总结裁判规则，与此同时，应加强国际金融监管交流与合作，以实现在金融安全的前提下的最大程度的金融创新。

关键词：加密资产 加密货币 金融监管 金融风险 金融创新 国际合作

6.发展数字人民币跨境交易的价值、挑战及制度构建

作者：庞冬梅（中国政法大学博士研究生）

内容摘要：随着数字人民币的成功试行，法定数字货币成为各国央行金融领域研究的重点项目，在未来的实行阶段势必与数字人民币产生竞争关系。数字人民币在发行的动因上并不仅限于国内应用，更大的目标在于跨境支付领域的应用，发展数字人民币跨境支付，在交易上具有创新传统支付，节省交易成本的价值，在政策上稳定货币政策、稳固金融市场，在国际影响上推动人民币国际化。由于其积极试行与国际领先性可能带来了一定的挑战，在跨境支付方面可能存在的有数字美元的威胁、互操性差异及交易设施不完备的挑战。通过现实分析、风险认定、预先性评估的研究方法详细分析数字人民币在跨境交易中的风险应对措施，提出建立与完善相关制度，并发出以中国为主导的央行数字货币全球监管机制，助力中国数字人民币跨境交易。

关键词：数字人民币 跨境交易 货币主权 金融体系 金融风险 金融监管

刑事法治研究

1.网络虚拟的终极形态“元宇宙”视域下刑事法治思维的逻辑转换

作者：黄伟庆（南京大学法学院博士研究生）

内容摘要：“元宇宙”是一个技术概念而非物理概念，代表着一种人类社会的未来发展形态，是基于当前网络技术、信息技术、人工智能、大数据等现代技术的进一步发展而形成的终极产品。虚拟化是“元宇宙”的形式特征，而技术性是“元宇宙”的核心本质。刑法作为最后的保障法，是基于现实社会和司法实践而设定的规范性制度文件。当前“元宇宙”仅仅处在概念创制阶段，其真正实现还远未到来，此时谈及“元宇宙”世界里的具体刑事法秩序构建还为时尚早；但可以预见的是，以“元宇宙”为最终目标的技术发展轨迹，今后必然会给刑事法领域带来冲击：刑事法律体系危机、刑法保护客体变化、执行标的不确定等。具备现实可行性的方案是以“技术”这一核心要素为抓手，本着风险预防的基本理念，厘清平台治理、技术规范和经济模式的“三位一体”化法治思路，从数据、信息、算法等基础性技术元素为规制对象，增强立法活性，形成健全的立法反馈机制，推动刑事立法积极化、预防化、活性化、常态化方向发展，以及时应对社会中出现的新问题、新情况，防范、消解技术发展所产生的刑事危机和社会风险。

关键词：元宇宙 虚拟技术 风险社会 刑事法治 逻辑转换 刑事责任

2.自动驾驶汽车致人损害责任的认定分歧与出路

作者：潘喆（上海市第二中级人民法院法官助理），陆丽鹏（上海市浦东新区人民法院法官助理）

内容摘要：自动驾驶汽车的本质是利用现代技术替代人类驾驶，只有达到有条件自动驾驶级别以上的自动驾驶汽车才会出现损害责任认定问题。从规范、技术、实效三个维度而言，自动驾驶汽车不具备独立主体资格，民事责任仍然应当由自动驾驶汽车背后所涉各民事主体承担。不同级别的自动驾驶下，各民事主体的义务和责任只有程度的不同，而无性质的差异。将自动驾驶汽车作人机混驾模式和完全自动驾驶模式等区分并设定不同的责任形态不具合理性，应当在统一的模型下研究各方的责任承担。在侵权法体系下，应当构建以产品责任为基础、一般过错责任为补充的归责体系。在社会法体系下，应当设置政府管理的专项基金，对各方无过错时的事故承担赔付责任。

关键词：自动驾驶汽车 损害责任 产品责任 过错责任 民事责任 独立主体资格

3.无人驾驶汽车交通肇事的刑事归责

作者：朱荣赫（北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生）

内容摘要：无人驾驶汽车交通肇事的刑事归责问题必须考虑因科技、行业等关键要素的变化给结论带来的颠覆。无人驾驶汽车交通事故因果关系的认定需要以数据为核心依据，并开展广泛的深度调查。其本质上属于工具范畴，是弱人工智能，没有责任能力与受刑能力，真正需要承担刑事责任的是车辆背后的“人”。以“所有者、乘客和使用者-研发者和生产者-运营服务商”为主体的刑事法律责任承担体系将会形成。在罪名的适用上，目前的刑事法律规范可以基本满足刑事归责的需要，但需要对交通肇事罪进行一定的调整。对于“工具利用型”行为和交通设施破坏等介入因素造成交通事故的犯罪，既有的刑法规范也可以对相关行为进行涵摄。

关键词：无人驾驶 刑事责任主体 交通肇事 刑事归责 弱人工智能 责任能力

4.数字时代刑事专门性问题的证明

作者：李建军（华东政法大学博士研究生）

内容摘要：随着科学技术的发展，人工智能、区块链、大数据等催生了数字时代。在数字时代，人的活动发生了重大变化，作为一种恶的活动，犯罪活动也发生了变化。刑事诉讼活动中的专门性问题变得更加专业、复杂。传统的诉讼制度已经无法满足当前刑事诉讼中的专门性问题证明的需要。完善鉴定制度和专家辅助人制度成为刑事诉讼制度改革的必然要求。结合我国的刑事司法实践，在鉴定人和专家辅助人双轨制的基础上，构建专家意见规则成为破题之解。专家意见规则的构建可以从内部规则和外部制度两方面着手。其中，内部规则是指明确专家辅助人意见的弹劾证据之属性，外部制度则需要从证据开示、出庭作证和交叉询问等方面完成配套建设。

关键词：数字时代 刑事专门性问题 专家辅助人 专家意见 人工智能 数字法治

原标题：《目录｜《上海法学研究》集刊2022年第5卷》

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