法治的细节︱从刀把子到双刃剑——刑法使命的变化

“刑”字，望文即知拿人开刀。上世纪80年代初，北京政法学院复校，有领导训话，指学校的任务就是培养刀把子和印把子，非常形象地道出了人们对刑法的普遍看法——一种打击犯罪、维护社会稳定的工具。

1983年严打，把这种刀把子的功能发挥到了极致。当年秋天，“严打”正式启动，持续了3年5个月，查获各种犯罪团伙19.7万个，查处团伙成员87.6万人，逮捕177.2万人，判刑174.7万人，劳动教养32.1万人。其中，仅在1983年8月至1984年7月，就有24000人被判处死刑。（参见孙中国、李健和：《中国严打的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1998年版，第9页。）许多今天人们视若常态的行为在那时都可能被处重刑，甚至极刑：

四川泸州纳溪一王姓小伙，与同伴打赌，亲了一过路女孩，结果因流氓罪被判死刑。

一位男青年为其女友拍了一些穿着较为暴露的照片，因此男青年被判处死刑，女青年论以共犯,被判有期徒刑。

还有一青年因酒醉路边小便，结果也被定为流氓罪，处刑15年，送往新疆劳动改造……（参见杨清林：《流氓罪，那只被打击过狠的麻雀》，载《辽宁法制报》2008年7月11日）

今天的人们可能很难想象“严打期间，司法从简”的样子，公检法挤在一条板凳上，协同办案，甚至还有“定罪指标”。为什么会这样，刑罚权是怎样失去控制的？难道刑法就只是简单的“刀把子”？

要转变刀把子刑法观，首先要纠正的就是国家权力至善的观念。刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力，都不可能没有瑕疵，都有滥用的可能。

南宋绍兴十一年农历十二月廿九（公元1142年1月27日），大年除夕，年仅39岁的岳飞被宋高宗赐死，罪名为“谋反”。岳飞被捕时，有人劝他向高宗求情，为岳飞所拒，他说：“上苍有眼，就不会限忠臣于不义，否则，又能往哪里逃呢？”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故，面诘秦桧，认为谋反一事，子乌虚有，秦桧支吾其词“其事体莫须有”。韩世忠怒斥道：“莫须有三字，何以服天下？”岳飞父子后均被处死，遇害之前，岳飞手书八个大字“天日昭昭，天日昭昭”！

在不受约束的国家权力面前，公道正义显得多么的苍白无力。岳飞父子行刑之日，杭州城凄风苦雨，“天下冤之”，无数人为之泪下。但有冤，又往何申？

如果刑罚权不受法律约束，极度膨胀如利维坦，虽然某些重犯可被处极刑，满足人们刹那的快意，但从此却埋下了一颗定时炸弹，良善公民，都有可能遭受刑罚，无端罹祸。

“欲加之罪，何患无辞”，这是一个民族用血和泪换来的对刑法使命的经验总结。岳飞的冤屈告诉我们，比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力。在所有的国家权力中，刑罚最为可怕，它直接针对公民的人身、财产和自由，甚至生命，如果这种权力腐化滥用，后果不堪设想。如培根所言，一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染的水源。相比随时可能被滥用的刑罚权，犯罪对社会的危害其实微不足道。

其次要纠正的是工具主义的刑法观。这种观点认为包括刑法在内的一切法律都是只是实现一定社会目标的工具，并不具有独立的价值，如认为“法律是国家的工具”、“法律是阶级斗争的工具”、“法律是发展经济的工具”等等，不一而足。

只要将刑法作为工具，权力的滥用也就不可避免，人治可以打着法治的名义大行其道。任何事物一旦成为工具，就必须为使用者服务，当工具可以满足使用者的目的，工具可以获得各种美赞，而当工具妨碍了使用者的目的，自然也就会弃之如敝。无论将法律定义为何种工具，它都无法避免为人任意裁剪取舍的命运。

法律工具主义是权力至善的必然体现。当自诩皇权天授，或者一切权力来源人民，权力毋庸置疑的正确性导致掌权者很难有一颗谦卑的心去接受束缚，法律自然只能成为掌权者推行政策的工具。如果工具成为政策执行的障碍，法律就只能修改或抛弃。

已有的事，后必再有；已行的事，后必再行。日光之下，并无新事。历史已经，而且还将继续告诫我们，国家权力绝不是完美无瑕的，刑法也不应成为统治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正义，而不能为权力马首是瞻。法律是对世俗社会的诫命，它要约束包括统治者在内的一切权力。在这个意义上，不是法律匍匐于权力之下，而是权力在法律之下俯首称臣。

因此，刑法不仅要惩罚犯罪，还必须有效地限制国家的刑罚权，保障公民的基本人权。多年以来，我们过分迷信刑法的镇压功能，而无视刑法的人权保障作用。

古话说，“刑不可知，威不可测，则民畏上也”。如果刑法的使命只是打击犯罪，其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处，一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓具有社会危害性的行为。刑法理论也是简单明快的：因为你实施了危害社会的行为，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚，至于具体处何刑罚与你无关，这要看领导的心情。这样的话，一切有关谁应该构成犯罪，谁不应该构成犯罪，也就只能依赖于权力者的个人偏好，在某些时候，可能是有关道德与否的争论。这样，我们大可不必当心出现疑难案件，因为只要是我们想打击的，那它就是犯罪。正如有学者所指出的那样：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。

那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。（李海东：《刑法原理入门<犯罪论基础>》，法律出版社1998年版，第3－4页。）

在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性，“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” （[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林等译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。）

正是基于刑法的双重使命，1997年我国刑法规定了罪刑法定原则——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。刑法既要惩罚犯罪，又要限制惩罚犯罪的权力。刑法也就开始实现了从刀把子到双刃剑的转化，虽然这种转化仍未完待续。

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本文首发微信公共号“翔说刑法”。“澎湃”经授权转载，有删节。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。