对电子商务法（草案三次审议稿）的四点建议

近年来，我国电子商务行业迅猛发展，成就举世瞩目。自2016年12月电子商务法草案提请全国人大常委会进行初次审议至今，我国电子商务法立法已历时一年半。2018年6月19日，《中华人民共和国电子商务法（草案三次审议稿）》（以下简称“三审稿”）由第十三届全国人大常委会第三次会议进行分组审议。6月29日，三审稿由中国人大网公布并向社会公开征集意见。

7月21日，上海金融与法律研究院邀请多位专门从事互联网研究的专家在上海召开了“《电子商务法（草案三次审议稿）》征求意见”专题研讨会。作为与会专家，我们认为，相比二审稿，此次的三审稿具有一定的进步性，比如：免除个人从事“零星小额交易活动”的登记义务，规定个人不需要办市场主体登记，明确对押金、格式条款等行为的约束。这对推动电子商务发展，维护市场秩序，保障电子商务各方主体的合法权益等具有积极、正面的影响。

但我们也认为，三审稿仍然存在定义不清，相当多的条款和现有法律有重叠甚至矛盾，对电子商务平台义务、责任的认定过于严苛，对“电子商务经营者”定义过宽，立法缺乏战略前瞻性等关键问题。如果法律最终照此实施，可能会妨碍市场竞争机制正常发挥配置作用，对我国电子商务行业的创新发展造成不利影响。

我们对三审稿提出如下四点建议。

第一，明确电子商务法的时代需求与立法宗旨。规范是为了更好的发展，不应成为行业发展的障碍。

过去十数年间，我国电子商务行业发展迅猛。2016年我国网络购物金额5万亿元，是2009年的20倍，而同期美国仅增长1.5倍左右。2009年，我国网络购物的绝对值仅为美国的四分之一，到2016年已经是美国的2倍。与电子商物相关的网购、移动支付成为“新四大发明”中的两项。商务部发布的《中国电子商务发展报告2017》显示，2017年我国电子商务交易额高达29.16万亿元，电子商务行业直接从业人员和间接带动的从业人员达4250万人，充分显示了促进电子商务行业创新发展的重要意义。

在当前中美贸易摩擦的背景下，电子商务的意义更为突出。传统贸易成本畸高，如隐性税费、渠道成本，让国内生产商热衷于出口而不愿做内贸，也抑制了居民的消费。电子商务的兴起极大刺激了国内市场，催生出各种新的商业模式，是我国今天能相对从容应对中美贸易摩擦的基础。

基于上述两大现实，我们认为，我国电子商务法的立法应遵循“规范是为了更好的发展”这一基本原则，立足于提高市场效率，促进市场繁荣。电子商务行业日新月异，创新迭代速度非常快，立法更应谨慎。

遗憾的是，三审稿整体而言是根据现有的成熟电子商务模式来立法，管的过多、过细，可能会抑制行业创新。如三审稿第十、十一条将自然人网店纳入登记要求，对自然人和小网店施加了过高的标准；第十条将电子商务经营者分为“平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”，“平台”、“经营者”的定义不清；第三十七条在侵权和安全保障上赋予电子商务企业较重的义务。这些条款既与现有其他法律规定的义务不符，也容易造成法律适用方面的困扰。

三审稿在保障消费者权益时费尽苦心。比如第四十八条规定：“当事人选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。”订立此条款的目的在于，当网站标价错误、消费者下单而电子商务网站单方取消订单时，可以保护消费者权益，督促网站履行合同。但是将“提交订单”作为合同成立的条件意味着用户提交订单就负有付款义务。因此，这样一个以保护用户为出发点的规定，最后可能成为束缚用户自由选择的条款。事实上，在现有商业实践中，各商家早就有“七天无理由退换货”等惯例来保护消费者的权益，不需要再有法律就合同成立作如此简单粗暴的规定。

我们建议，电子商务法的立法应面向未来，遵循“简政放权”的基本思路，着眼于电子商务的健康发展，鼓励创新和竞争，谨防过度监管，避免导致经营主体动力不足，行业创新疲软。

第二，本法应与已有法律保持协调，市场能自行调整规范的内容，法律不需要额外规定。

法律的制定，是为回应和解决市场资源配置中损害交易双方权益的各种乱象与难题，维护市场秩序。如果不同法律之间对同一内容做出重复甚至不相一致的规定，不仅是对立法资源的浪费，更会对法律适用产生极大困扰。

目前，我国已有许多可以适用于电子商务行业的法律，例如《合同法》、《侵权责任法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等，电子商务领域绝大多数交易纠纷都可以在现有的法律框架内得到解决。作为针对特定行业的法律，电子商务法的立法并不是从零起步，因此协调好与其他法律的关系显得尤为重要。对电子商务行业的特殊性问题，也应遵循现有规定，不必另起炉灶。

三审稿中多次出现与现有法律、相关规定发生重叠的现象。如电子商务行业的“合同成立”、“侵权责任”、“消费者权益保护”、“反垄断”、“纳税义务”、“出具发票”等内容，在现有法律框架内均有相应安排，重复规定这些内容是对立法资源的浪费。

令人担忧的是，三审稿还在第二十二、三十五条中涉及反垄断、不正当竞争等内容。众所周知，互联网是一个充分竞争性行业，往往隔几年就有新业态出现。而且学界通常认为，因用户的迁徙成本几乎为零，因此互联网领域的垄断很难存在。退一步说，即便要在电子商务领域反垄断和反不正当竞争，完全可以借助现有法律法规，没有必要在三审稿中重新规定。

最为典型的当如第二十二条：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”何为滥用市场支配地位，《反垄断法》的规定已经非常明确，用“技术优势、用户数量和对相关行业的控制能力”等话语来描述并无必要，还会给法律适用带来困难。

值得注意的是，三审稿中延用了很多线下店铺的管理模式。例如第十六条规定，电子商务经营者要在首页显著位置公示营业执照和行政许可等信息。电子商务企业应公示相关信息，但是不是有必要在其网站上公示其营业执照和行政许可信息？以前没有公布营业执照和行政许可等信息也没有影响用户维护其权益，甚至网上维权比线下维权更加容易，因为在互联网上，相关信息均可追溯且可评价，已最大限度保护了用户的权益。更重要的是，电子商务经营者为在激烈的市场竞争中存活，往往会主动提供更多保护用户权益的措施。因此在首页显著位置公示营业执照等行为，除了加重市场主体的负担外并没有更多意义。

我们建议，进一步研究和厘清电子商务法与现存法律之间的关系。现有法律框架已经解决的问题，电子商务法立法时不必再重复规定；现有法律中已有具体规范内容，必须要写入本法的，应尽量与现有法律保持协调一致；除非确有必要，否则不应有另外的规定。

我们建议，全面清理三审稿中的第十六（营业执照公示）、十九（精准推送、大数据杀熟）、二十二（反垄断）、三十（数据保存）、三十二（服务协议公示）、三十三（服务协议修改）、三十八条（信用评价制度）。这些条款要么落后于行业发展，要么已由实践证明无需法律专门规定，故应取消或大幅修改。

第三，合理界定电子商务平台的责任义务，与《侵权责任法》保持一致。

近年来，网络平台提供的线下服务安全事故频发，网络平台对其消费者权益保护的责任边界成为社会各界热议的焦点。

三审稿针对此进行了回应。第三十七条规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”

我们认为，本条款保护消费者权益的初衷是好的，但在法理上有一定瑕疵，不当扩张了平台的安全保障义务，与草案对电子商务平台的居间人定性也不符合。过高的义务要求会提高交易成本，抬高进入平台的门槛，减少平台上的经营者数量。

首先，有必要明确“安全保障义务”的具体边界。“安全保障义务”来自《侵权责任法》第三十七条的规定，即：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”我们认为，应由可以控制和管理风险的一方承担安全保障义务，如果这个风险不在运营者控制和管理的能力之内，那么运营者不应承担安全保障义务，而电子商务平台往往无法控制和管理线下实体的物理风险。将安全保障义务这个概念从传统的公共场所转移到互联网平台企业中时，应当谨慎。

其次，判定承担连带责任的最基本原则是两个连带责任人的过错必须是相当的。如果平台内经营者是故意侵权，而平台只是没有尽到审核义务，那么判定平台承担连带责任不符合法理。要求平台经营者“知道或应当知道”平台内经营者的各种侵权行为，在操作上也有很大的难度。

三审稿有关电子商务平台责任的边界的规定与《侵权责任法》和《消费者权益保护法》不一致，而且边界模糊。这将给电子商务发展制造极大的不确定法律环境，不利于电子商务的可持续发展，也为行政执法过程中的寻租和腐败留下空间。

第四，界定“电子商务经营者”，免除自然人网店等小商人的强制市场主体登记义务，取消对零星小额经营者的纳税要求，减轻自然人网店等小商人主体的负担。

三审稿在二审基础上所做的众多修改当中，对“电子商务经营者”范围的认定尤为令人瞩目。随着电子商务行业发展的日新月异，从事电子商务经营的主体形式越来越多样，对这些新生的营业主体形式如何定义与规范，成为电子商务法的立法重点之一。

三审稿第十条规定：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。”第十一条规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记（有四项除外）。这一变动将微商、淘宝小网店等近期快速形成规模的主体纳入法律适用范围。

我们认为，经营者应定义为“从事独立、持续性有偿经营的自然人、法人组织和非法人组织”。那些无法经常性、持续性营业的经营者，根本不属于“商人”范畴，不应纳入到经营者范畴。而且，对即使经常营业但规模较小的经营者（“小商人”），采取自愿登记制已经成为国际惯例。

根据电子商务行业以往的发展情况，没有将小网店特别是自然人网店纳入强制登记，并没有出现大的社会问题，甚至小网店在消费者权益保护方面要胜过线下门店。当前的小网店也没有在网上匿名卖货，在电子商务平台上开设网店的主体，都需要进行必要的信息登记和审核，身份认定机制都很有效。在这种情况下，法律是否有必要强制要求几百万、上千万的自然人网店强制登记？

也要看到，自然人、非法人组织和法人组织从事营利性活动所承担的风险、税负责任不同，自然人和非法人组织在经营规模扩大后必然会选择成立法人组织，从而被纳入依法登记的范围。同时，第二十七条要求电子商务平台应向市场监管部门报送平台内经营者身份信息的规定，将对后来的平台经营者设置不必要的准入障碍:初创企业没有足够的资源来覆盖相关合规成本。

我们认为，电子商务法不仅应免除个人零星小额交易活动、销售自产农副产品等活动的登记义务，对自然人网店等小商人实行登记豁免，同时，也没有必要要求电子商务平台经营者向市场监管部门报送平台内经营者的身份信息。

我们认为，在电子商务领域立法，能粗则粗，应尽量鼓励创新；现有法律能覆盖的范围，无需在电子商务法中重复规定。一部好的电子商务法应能够鼓励行业创新，维护公平的市场秩序，保持我国电子商务行业在全球范围内的竞争力。不能因为一部电子商务法而让我们的电子商务行业“起个大早，赶个晚集”。

习近平总书记曾提出，不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。我们认为，电子商务立法一定要为电子商务的创新发展留足空间。电子商务法应引导和规范这个行业的发展，但三审稿目前的很多规定既无助于保护用户权益，同时还不恰当地增加了平台的运营成本，更可能阻碍行业的竞争和创新。

[上海金融与法律研究院电子商务法草案讨论小组成员（依姓氏拼音排序）：上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈、复旦大学经济学院教授寇宗来、复旦大学管理学院副教授李玲芳、上海金融与法律研究院研究员聂日明、中国政法大学公司法研究所副所长王军、对外经贸大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可、上海财经大学商学院教师发展中心主任钟鸿钧、浙江大学光华法学院副教授钟瑞庆、国家行政学院行政法研究中心副主任张效羽。]