哄抬疫情防控急需的口罩价格，构成何罪？

来源：法信

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疫情防控期间，哪些行为可能构成非法经营罪呢？从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中可以找到答案，该意见第四条、第九条规定了两种以非法经营罪定罪处罚的情形——

一是在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的；二是违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的。

在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》

案例

1.广东廉江谭某某涉嫌非法经营案

案例详情：

2020年1月30日，广东省廉江市公安局经侦大队接到廉江市市场监督管理局的线索：市场监督投诉举报平台中发现，有北京市民举报廉江市福本医疗器械有限公司于武汉暴发新型冠状病毒肺炎期间，在天猫平台将平时销售价格为人民币五十元一盒（50个独立包装）的一次性医疗口罩，提高销售价格至人民币六百元一盒，价格是平时的12倍。

1月31日，廉江市公安局立案侦查，并于同日在廉江市安铺镇将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人谭某某抓获。廉江市人民检察院对该案提前介入，从该罪的犯罪构成要件以及固定涉案数额证据等方面提出侦查意见，要求公安机关及时调取相关销售口罩的天猫订单信息及物流快递信息等证据材料，引导继续侦查取证，并依法履行法律监督职责。

2月5日下午，廉江市公安局将谭某某涉嫌非法经营一案提请批准逮捕。廉江市人民检察院通过网络远程提审了犯罪嫌疑人谭某某。经审查，谭某某违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，情节严重（销售金额为人民币六万五千三百元），涉嫌非法经营罪犯罪。2月6日，廉江市人民检察院对犯罪嫌疑人谭某某作出批准逮捕决定。

案例来源：全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）

2.刘某哄抬物价非法经营口罩案

案例详情：

2月1日，根据工作中掌握的线索，增城警方联合市场监管部门开展统一行动，在增城区新塘镇西洲大道一仓库依法查处一涉嫌非法经营口罩案窝点，现场查获某品牌口罩2350个。经过走访调查，民警发现该仓库为刘某（女，32岁，安徽省人）租用，其在某电商平台上经营一间网店，于1月28日至2月1日通过该网店非法经营某品牌口罩，并通过上述仓库发货。经进一步侦查，民警掌握了其涉嫌哄抬物价的犯罪事实，随即将嫌疑人刘某控制。

经审查，刘某供述，其趁近期防护口罩供不应求之机，以低买高卖的方式销售口罩并非法获利31余万元。目前，刘某因涉非法经营罪已被刑事拘留，案件正在进一步审理中。

案例来源：广州增城公安

3.榆林郭某、张某哄抬物价非法经营医用酒精案

案例详情：

近期，根据群众举报，榆林城区个别市场有哄抬物价、严重扰乱市场秩序现象。榆阳分局环食药大队立即展开调查。经过连日摸排，民警发现有一商户囤积居奇，高价出售医用酒精。2月4日，榆阳分局环食药大队联合榆阳区市场管理局果断收网，在榆阳区某店铺内现场查获2.5L装医用酒精229桶，重量0.458吨，25L装酒精塑料空桶20个。同时，在经营者郭某的租房内查获25L装医用酒精130桶，总重量2.6吨，以及2.5L装酒精塑料空桶1300个。

经查，2020年1月以来，犯罪嫌疑人郭某及其妻子张某为了谋取暴利，在未经相关部门审批的情况下，私自通过电话联系山西清徐某医药辅料厂运输人员单某购买医用酒精，以12万余元的价格分批次购买医用酒精200桶，总重量约为4吨。该二人将所购得的医用酒精分装后，在榆阳区门店内以高于市场2倍的价格出售，现已销售2.5L装医用酒精468桶，从中非法获利2.9万余元。

目前，犯罪嫌疑人郭某、张某因涉嫌非法经营罪已被榆阳分局依法采取刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。

案例来源：陕西省榆林公安

4.江门黄某操、陈某哄抬物价非法经营普通防护口罩案

案例详情：

2020年1月31日，江门市公安机关在工作中发现，该市某微信号在其朋友圈以4元/个的价格售卖普通防护口罩，价格是平时的近10倍。公安机关立即组织精干警力展开调查，并于当日依法传唤在微信朋友圈高价售卖口罩的叶某欣。经查掌握其口罩进货来源后，经过3个昼夜连续奋战，层层追查，查找上线，截止2月2日已经查获6层违法销售人员，抓获犯罪嫌疑人10人，查获涉案口罩3000个，查证已经销售的口罩50000余个，涉案价值20万元。其中犯罪嫌疑人黄某操、陈某应二人从广州市花都区以1.2元/个的价格购进普通防护口罩5万个，然后将口罩卖给老乡黄某明、吴某等人，上述人员再通过微信朋友圈对外进行层层销售，最终，普通防尘口罩卖给消费者价格高达4元/个，是正常价格的近10倍。

案例来源：江门公安

5.广西百色非法经营非国家重点保护野生动物案

案例详情：

1月31日，有人在微信群发出售野生动物信息，广西百色市平果县森林公安民警立即前往调查，在一民房查获大量野生动物冷冻品：鸟类250只，疑似鹰3只，疑似豹猫2只，猪仔狸48只，松鼠30只……目前，涉案当事人已被控制。

案例来源：央视新闻官方微博

6.江苏宿迁非法经营野生动物案

案例详情：

江苏省宿迁市公安局宿豫分局近日成功破获两起非法猎捕、经营野生动物案件，抓获违法犯罪嫌疑人20余人，捣毁野生动物加工、存储窝点10余处，查扣野兔、黑翅鸢、黄鼬、水鸡、野鸭等野生动物1000余只。经鉴定，其中还有2只国家二级保护动物。目前，已有9人被采取刑事强制措施。

案例来源：新华社微博

实务观点

1.“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”须有法律进行明确规定

这是一个空白的规定。立法机关主要考虑到非法经营的情况十分复杂，尤其是随着经济的发展会出现一些新的非法经营行为，因此作了一个兜底的规定。但是，对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何认定？这主要涉及罪刑法定原则问题。一种观点认为，关于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，可以在个案中由法官来认定，只要法官认定这种行为是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，就可以按照这一项加以处罚。另一种观点则认为，对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，必须根据有关的法律和司法解释加以认定，只有在有关的法律、司法解释明确地对某一种非法经营行为予以规定的情况下，才能根据法律、司法解释的规定认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果在法律、司法解释中没有明确规定，就不得认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

我个人赞同第二种观点，认为应该对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作出严格的限制，因为这是一种堵截的构成要件。这个规定本身具有一定的开放性，可以根据实际的情况不断地把没有明文列举的非法经营行为纳入非法经营罪。我国实行罪刑法定原则，尽管这种堵截性的规定与罪刑法定原则不是直接矛盾，但是如果不对这种空白规定或堵截的构成要件作出严格的限制，就可能会和罪刑法定原则存在冲突。因此我个人赞同对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作出限制性的解释，只有在法律对其有明确规定的情况下,才能认定为一种严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（摘自：《口授刑法学（第二版）下册》，陈兴良著，中国人民大学出版社2017年11月出版，第594-595页。）

2.“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体情形

这种行为必须发生在生产经营中，主要是生产流通领域，行为必须违反法律、行政法规的规定，同时具有严重扰乱市场秩序的社会危害性。例如，恶意哄抬物价、压价倾销，牟取暴利的；倒卖国家禁止或限制进出口的废弃物的；非法从事彩票交易的；倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品的；非法买卖珍稀植物及其制品、国家统一征收的矿产品；在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额巨大或者违法所得数额较大的，都属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。此外，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行危害国家安全、侮辱诽谤他人、煽动民族歧视、侵犯著作权、淫秽物品以外的其他严重扰乱市场秩序的非法出版物的，以非法经营罪定罪处罚。经营数额以非法出版物的定价数额乘以经营的非法出版物数量所得的数额确定。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照实际出售的价格认定。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应以本罪追究刑事责任。违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，以本罪定罪处罚。

（摘自：《刑法各论（第三版）》，周光权著，中国人民大学出版社2016年3月出版，第323-324页。）

1.《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》

（四）依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（九）依法严惩破坏野生动物资源犯罪。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，依照刑法第三百四十一条第一款的规定，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

　　违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，依照刑法第三百四十一条第二款的规定，以非法狩猎罪定罪处罚。

　　违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等），扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买，符合刑法第三百四十一条第一款规定的，以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条　违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

4.《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。