吴文芳：从混合争议到“利益争议”

原创 吴文芳 上海市法学会

吴文芳 上海财经大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要

集体劳动争议中利益争议之“利益”，是劳资双方相对立的经济利益，并无法律规定或合同约定。故理论上，劳资任何一方诉求都难于判断对错，只可调停不可裁判。劳资双方利益争议的最激烈形态是劳资斗争，成熟的工业化国家对于劳资斗争的规制严苛并日益趋同。对利益争议谈判僵局的调整各国劳动法则各具特色。作为转型国家，我国劳动争议的类型难以简单套用成熟市场经济下的权利/利益争议类型，但利益争议的重要性在不断上升。我国集体劳动争议调整机制必然要解决两大问题：一是利益争议的最终裁决权，二是利益争议协调与转型期劳动关系协调机制的兼容问题。

关键词：利益 劳资斗争 转型期 利益僵局 利益争议协调

根据劳动法通说，集体劳动争议按性质应当分为两类：权利争议（disputes on rights）和利益争议（disputes on interests），前者是指劳资双方在适用和理解法定的权利或者已经生效的集体合同中的权利义务条款时产生的争议；后者是指在确定劳资双方权利义务或者修改现有权利义务过程中发生的争议。

比较典型的利益争议是在集体谈判中发生的谈判僵局。按这种逻辑走下去，我国应当分别建立权利争议调整机制与利益争议调整机制，打破谈判僵局主要依赖利益争议调整机制。政府应当尽快建构利益争议解决机制，从而科学、有效地调整集体劳动关系。任何一种制度的设计背后必然伴随着相应的观念。有理由警惕，寄希望于政府提供“利益争议调整机制”的观念，很有可能是一种公权力依赖的表现。应当反问的是：所谓的“利益争议”，是否政府本应干预的？如不是，问题的走向就会出现更复杂的局面：尽管政府本不应管理此项事务，但基于现代国家职能的扩张，或迫于我国现实情势，政府不得不处理利益争议问题，以防过火的劳动争议伤害社会基本秩序。因而，对于政府设立利益争议调整机制，仍然要怀着深刻的怀疑，设定严格的边界。如果“利益争议”原本就应该是政府干预的领域，那么问题的答案就会完全不同：政府必须并且深入地干预集体劳动关系，提供更多的制度支持，干预的界限将很难被原则性地界定。究竟哪种选择对我国当下现实是真实且有积极意义的？

笔者的研究尝试解答以上的困惑。文章将首先对“利益争议”一词追根溯源，找到“利益争议”的根本涵义。在此基础上，才能对他国利益争议调整机制背后的观念有充分的把握。通过对利益争议的解构，文章试图建构性地将解析清楚的观念与制度，纳入我国社会与法律现实中进行分析，对我国集体劳动争议解决机制的完善提出一些方向性的建议。

一、利益争议与权利争议之区分与制度意义

“利益争议”一词在美国法以及国际劳工组织（ILO）官方文件中使用频率很高。我国劳动法学界使用“利益争议”一词时间不长，但学理上基本接受了这种划分。这一概念的确切起源难以考证。1939年，美国学者John V.Spielmans在《美国经济评论》杂志发表《劳动权利争议与利益争议》一文中指出，权利争议是“法律上或准法律上”的争议，而利益争议作为“相互冲突的经济利益的争议”，两者之间存在重要的区别。这种区别，在当时却并没有被美国劳动界明确接受。Spielmans撰文的目的旨在告诉美国人，必须重视这种区别并应分别建立相应的调整机制。在该文中，作者提出，权利争议与利益争议的区分来源于斯堪的纳维亚法系，在一战后的德国法中也有应用。德国法中的“权利争议”（Rechtsstreitigkeiten）正是受了这种划分的影响。这种说法未必妥当，实际上，德国法上虽有权利争议，但并没有界定利益争议。权利争议与利益争议相区分，使得各自的制度获得相应的意义。

“权利争议”是就法律上或合同上的争议，存在明确的裁判依据，因而具有两项鲜明特征：

第一，由于这种争议存在着法律与合同的先定标准，涉及的无非是法律或合同适用或解释的问题，可以由裁判机构予以判定。各国处理权利争议的机关有所不同，但无外乎劳动仲裁、劳动法庭或一般法院等等，这类机关最大的特点是，为权利争议提供强制性的裁决。

第二，由于争议的事端存在孰是孰非，法律提供给双方当事人诉冤的机会，因而权利争议不得利用劳资斗争的手段解决。

“利益争议”的特征则恰恰与此相反：

第一，由于利益争议的事项是法律和合同上都未曾规定或约定的，任何一方的诉求都难以判断对错，因此，争议的事项并非可裁判的，只是可调停的。从法理上说，双方当事人如果不愿接受的话，第三人不得干涉。各国的利益争议解决机制，基本上包括调停（Conciliation）、调解（Mediation）和仲裁（Arbitration）等制度。这些制度中，当事人自愿是相当重要的原则。强制性的仲裁制度的发展，一般来说，是伴随着现代国家职能扩张而产生的，特别是政府由于担忧利益争议可能导致工业秩序混乱，则会通过立法来设定特别的调整机制。国际劳工组织（ILO）也认为，通过强制仲裁来结束劳资集体争议及其行动只有在以下条件是可接受的：如果纠纷当事人请求；如有关罢工可以得到限制甚至禁止，及涉及以国家名义行使权力的公务员罢工，或严格意义的必要服务部门及服务中断可能危及全部或部分人口的生命、人身安全或健康的部门发生的罢工。除此外，如通过劳动部门干涉解决纠纷，实际上会损害劳动者集体争议行动权，不利于促进自愿集体谈判。

第二，利益争议的双方当事人可以使用劳资斗争的手段解决争议，由于劳资斗争属于具有重大社会影响的斗争手段，一般都受到严格的限制。从性质上说，对于劳资斗争限制的规则，并不属于权利争议调整机制的范畴，它只是为利益争议中双方当事人的行为划分合法的边界。

民法理论经常使用“利益”一词，但未明确界定。“权利”与“利益”的划分表面上严谨，实质上却存在一些问题。第一，权利与利益并非同一性质的概念。“利益”争议中的利益，本质上指的是劳资双方对立的经济利益，与法定或者约定的“权利”在法律上的明确界定不同，两者处在不同的概念框架中。“利益”的本义就是好处，非法学范畴，如使用“利益”争议一词，势必破坏法律体系的权威性和统一性。进而，由于利益并非法律上的概念，在法律概念中使用利益争议，并不能清楚的描述争议的性质。德国法中有“权利争议”但鲜见“利益争议”，正是德国人非常重视法律概念逻辑性的选择。第二，权利与利益之间的界限并非十分清晰，因而区分权利与利益并不容易。所有的权利都是一种法律保护的利益，然而利益却并不是权利。正如吉登斯所说，“对于西方工会运动来说，今天利益争议斗争的，明天可能就成了基础的权利”。我国也经常面临这种情况，劳动者要求更高工资联合起来停工罢工，被用人单位宣告旷工而解除劳动合同，究竟是权利争议还是利益争议？类似的判例在早期德国法中也可以见到。这与我国法律确认的集体劳动权利尚不完整有关。因而，只有在劳动关系调整机制相对固定的法律框架中，权利与利益的区分才更为清晰。第三，所谓权利与利益争议的区分，是在市场经济的自由雇佣背景下产生的，由此，权利的界定必须借助“合同”与“法律”，利益的界定必须依赖“对立阶级的经济利益”。然而，对于市场经济发育不充分的国家，或者转型国家，以此为标准区分集体劳动争议，将会出现无法为两者所覆盖争议。

二、利益争议调整机制的模式比较

按照前文的分析，权利/利益争议区分尽管取得了相当的普遍性，但利益争议概念并非为所有国家(地区)立法所吸取。本文在研究与比较各国(地区)制度时，只是将他国(地区)处理相同事项的制度做比较，并不代表这些国家(地区)在法律上一定存在正式的“利益争议调整制度”。

利益争议调整机制从广义上来说包括两部分内容：第一部分是对劳资斗争规范，特别是对罢工规范的立法。劳资双方进入到利益僵局后，往往通过劳资斗争来给对方施压打破僵局，以争取更有利的谈判结果。现代国家虽然大都在宪法上承认工会和雇主的“集体争议权”，由于劳资斗争形式激烈，容易对社会造成损害，一般设置较为严格的规则，将劳资斗争限制在一定范围之内。从本质上说，对于劳资斗争限制的规则，并不是利益争议的调整机制，只是基于公共利益对劳资双方自行处理利益争议设置的边界性规则。第二部分，利益争议的协调，也可以认为是狭义上的利益争议调整机制。一般指的是在谈判僵局发生后由第三方介入，通过调停、调解和仲裁等各种方式，达到解决争议，避免劳资斗争的目的。归根到底，利益争议机制无非通过对内设定斗争规则，对外设定第三人介入机制，促使劳资双方尽快达成协议，将劳资两大阶级对抗可能造成的威胁控制在最小范围之内。

（一）劳资斗争的主要规则——趋同的规制

对于劳资斗争，目前全球的趋势是规制框架基本相同，只是细微的制度设计有别。目前，对于劳资斗争的规制框架包括如下几个部分：

1.对劳资斗争主体的限制

劳资争议行动只能由工会发动，几乎成为全球的统一规则。例如，德国法通过“团体协约能力”（Tariffähigkeit）这一制度限制领导劳资斗争的主体，只能为满足法定的组织要件和独立性要件的工会、单个雇主以及雇主组织。除此之外劳方或资方的其它组织都不具备签订团体协约、领导劳资斗争的能力。日本亦认为自发的野猫罢工(wildcat strike)或未经工会合法批准由工会内部派别领导的罢工，其正当性不被认可，不受法律保护。我国台湾地区“劳资争议处理法”（2009）第55条规定，工会及其成员依法所为争议行动享有民事赔偿责任和刑事责任豁免。非工会组织发动的集体争议行动则不受保护。韩国劳动者集体争议行动必需由一个注册了的工会领导。

立法对能够参与劳资斗争的劳动者范围也有限制。例如，德国规定公务员、法官和军人不允许罢工，理由是劳动者集体争议行动仅适用于劳动者与其雇主为劳动关系设置障碍，公务员、法官和军人不存在劳动关系而不能罢工。德国教师也属于公务员，因此不能罢工。德国公共服务部门的工人和职员虽然原则上允许罢工，但是《联邦职员代表法》第66条第2款第2项禁止服务岗位的职工代表参与劳动斗争。

2.对劳资斗争的目的限制

在劳资斗争的法律规范中，对斗争目的的限制是极为重要的部分。在德国法中，一切的劳资争议手段，只能在目标以宪法第9条第3款规定的“保护和改善劳动、经济条件为目的”，签订集体合同的过程中，才能采取劳资斗争的手段。所以，一切与该目的不相关的，如同情性罢工、政治性罢工、以及带有政治目标的游行示威性罢工，都是违法的。并且，无法通过集体合同实现的要求，则不能进行劳资斗争。例如，要求让已经被解雇的劳动者重回工作岗位，即实现法律上已有的请求权（Rechtsansprueche），必须通过法院进行，不得罢工。英国《工会与劳资关系法》（1992）第224条明确禁止次级行动（又称为同情性罢工）。同时该法第244条将劳资争议定义为：“在劳动者与雇主之间与下列情形有关的争议……”在其列举的情形中，明确将因政治发生的集体争议行动排除在劳资争议范围之外。韩国《工会和劳资关系调整法》第2条规定，劳动者集体争议行动必需是提高劳动条件和工人的经济地位。《越南社会主义共和国劳动法典》第176条规定，不是由于集体劳动争议引起的，超出劳动关系范围以及扩展到企业之外的罢工为非法罢工。罢工是否合法由法院决定。

3.对劳资斗争的类型与程序的限制

劳资斗争的类型在各国立法中是受到限制的，例如，在德国法中，在所谓的平衡原则（Paritaetsprinzip）中，特定的劳资斗争形式是禁止的，只有为了阻却某种明显造成双方力量失衡的举动，才能使用劳资斗争的手段。例如雇主只有针对劳动者的罢工行为才可以锁厂。又例如，比例性原则要求劳资斗争必须为用尽所有方式后才能采取的方式，并且绝对不能采取破坏性的手段。除此之外，对于劳资斗争，德国联邦劳动法院的判决还确立了公共利益保证以及比例性原则。通过公共利益保证原则，法律可以强制工会执行某些紧急措施以保证公共利益。另外，多国劳动法都规定了劳资斗争应当遵循不记名投票以及所谓的“冷静期”程序，以保证劳资斗争不会被滥用。

（二）利益争议协调机制——各有特色的模式

相比起各国对劳资斗争的调整规则，对利益争议协调方式大不相同，基本类型可以概括为如下：

1.国家不干预模式

在利益争议解决机制中，采取不干预模式最彻底的是德国。按照德国联邦宪法法院的解释，《德国基本法》第9条第3款设定了“劳资团体自治”制度模式。宪法委托工会、雇主/雇主组织在同盟自由的范围内，以保护和改善劳动、经济条件为目的，在劳动生活范围内的管辖权。集体合同双方（团体）就工资与劳动条件自行达成协议，国家对此不予干涉。换言之，即国家在劳动生活中放弃国家法的手段，任凭力量相当的劳资双方通过集体合同的方式加以约定。在德国《集体合同法》（Tarifvertragsgesetz）仅有的13个条文中，对集体合同的效力、谈判主体的适格性的规定占主要部分，将谈判程序交由劳资双方协商确定。

德国法严守宪法上的劳资自治模式，凡属于劳资应当自己决定的事项，国家法保持绝对的低调与克制。为了更好的处理双方的谈判僵局，双方在签订集体合同时一般会包括一个程序性的争议解决条款，在这个条款中也会要求当事人在处理程序期间保持和平义务。只有双方当事人同意，才能将争议提交仲裁，仲裁裁决一旦达成就对双方具有约束力。德国法上并不存在强制性的仲裁机制。从德国地方立法看，仅有巴伐利亚州法律要求劳资双方对是否参与仲裁有说明义务，尽管并非强制仲裁，已被许多德国学者视为可能违宪之举。

2.发达的第三方介入与有限的强制仲裁

第三方介入利益调整机制也有多种类型，有些是独立的第三方机构从事利益争议的调停、调解与仲裁，如英国的劳动咨询调解仲裁委员会（ACCA）；有的则政府机构进行调解，如美国的联邦调停调解局（FMCS）。

第三方介入的方式主要是调停（conciliation）、调解（mediation）和仲裁（arbitration），这些都是不通过司法程序解决争议的方式。调停和调解并无严格的区分，但两者还是有区别的，尽管两者都是由中立的第三方介入争议，但调停者的角色是帮助争议双方当事人进行沟通，而不会提出解决争议的建议。调解不同于调停的地方在于，调解人在帮助争议双方沟通的同时要提出解决争议的建议，这种建议是否被双方当事人所接受，则取决于双方的意愿。仲裁也是第三方介入争议的处理方式，仲裁可以是强制性的，也可以是自愿性的，这要取决于法律的规定或者争议当事人的选择。在任何一种情况下，仲裁都是由第三方介入争议，评论双方的争议和证据，并作出具有约束力的裁决。

在有限的强制仲裁模式中，政府只有在特殊的情况下设置强制性的仲裁要求。例如，在英国法中，当集体争议本身或其影响下的低的就业率已经危害到社会整体劳资状况时，政府将强制性介入。美国法实行强制仲裁的范围，仅限于如果不干预，将严重影响产业的发展甚至破坏社会秩序的安定的情况，在铁路劳资争议的协调中就实行的是强制仲裁。又如，在加拿大，对首次集体谈判中利益争议的仲裁，联邦劳工部长可以根据自己的意愿要求双方通过仲裁方式解决争议。挪威规定，石油行业罢工必需进行强制仲裁。

3.第三方介入与强制性仲裁

尽管国际劳工组织对强制性仲裁持否定的态度，但全球仍有许多国家的法律设置了集体争议行动强制仲裁制度。这些国家大都是市场经济不发达，处理利益争议经验并不丰富的国家。如阿尔及利亚规定，劳动部或主管部门有权将劳资争议提交仲裁；牙买加规定，劳动部长有权将包括非必要部门在内的集体争议行动提交给强制仲裁；马里共和国规定，为了结束集体争议行动，政府可以决定进行强制仲裁；尼加拉瓜规定，罢工开始30天之后，集体劳资争议必需进行强制仲裁；罗马尼亚规定，当罢工持续时间超过20天，且对国民经济造成影响，劳动部唯一的措施就是进行强制性仲裁。

区分劳资斗争的规范与利益争议协调机制，意义在于：

（1）在我国利益争议调整机制的制度设计中，要更理性的处理劳资斗争立法与利益争议协调机制的关系，要深刻认识到利益争议协调机制是为阻止劳资斗争服务的。

（2）对劳资斗争，不仅要强调对集体劳动争议权的保障，更应该重视相应的规制。各国劳资斗争的立法提供了规范重点的制度框架，可以作为我国立法的重要参考依据。

（3）利益协调机制的不同类型，实质是政府在利益协调机制中的角色设计。我国的选择将决定政府的作用空间。

三、利益争议与我国集体劳动争议机制的完善

（一）我国集体劳动争议与利益争议的关系

我国集体劳动争议近年来呈现频发态势。“十一五”期间，我国各种类型的集体劳动争议达264.6万件，比1987年至2005年近20年间的172.3万件增长了92.3万件。不过，这些集体劳动争议，即使采取了激烈的斗争方式，其性质绝大部分仍难以归入利益争议范畴。事实上，我国集体劳动争议的形态复杂，难以简单套用所谓权利争议/利益争议模型。学者陈锋2013年6月在《东亚调查》（Asian Survey）上的文章《中国劳动争议的类型化与意义》对此进行了有益的探索。然而，陈文对我国集体劳动争议的类型化还不够全面，诚如学者所言，当前我国集体劳动争议多为混合类型，“现实中的罢工多为劳资性与政治性混合罢工，既对雇主提出诉求，又对政府提出诉求，且其行动往往超出雇主可控的空间范围。在罢工者针对企业的诉求中，多是权利诉求或者权利诉求与利益诉求的混合。”我国集体劳动争议类型的基本类型化分析，如表1所示。

（二）我国集体劳动争议的特殊性

作为转型国家，劳动争议的类型难以简单套用成熟市场经济国家的权利/利益争议类型。这里主要有两个原因：

1.我国从计划经济到市场经济转轨过程中，部分国企职工与企业的劳动争议难以套用市场经济的权利/利益争议框架，其解决的思路也不同于市场经济下的劳动争议。这类争议近年来已经逐渐减少，可以预见我国转轨期结束后将很难见到；

2.如前所述，由于权利/利益争议的划分以成熟的劳动法为基础，我国劳动法对于一些国际上通行的权利尚未正式认可，导致了本该属于权利争议的事项，只能作为利益争议或混合争议来处理。

但是，我国集体劳动争议的特征也是非常明显的：

1.利益争议的重要性在不断上升。根据人社部的调研，2008年《劳动合同法》实施以后，要求增加工资的利益争议逐年上升。甚至有学者预言，利益争议将成为我国集体劳动争议的主要类型；

2.我国集体劳动争议鲜见以团体为组织者，如果按照规范的劳资斗争规范，基本为违法的野猫罢工，在工业化国家承认集体斗争权的过程中，这种情况曾频繁发生；

3.劳资斗争是为了取得与企业谈判的资格，而并非倒逼企业接受谈判条件。我国现阶段的罢工基本上是谈判前罢工，即在罢工发生后，政府部门会同工会等组织介入，把引导劳资双方进入集体谈判程序作为协调处理性罢工事件的一种主要方式。

（三）我国集体劳动争议调整机制的完善

我国集体劳动争议制度如何既能调整劳资关系，又实现工业和平？我国政府对劳资关系及产业秩序的“可控性”是非常重要的参考指标。缺乏“可控性”的集体劳动争议调解机制，不符合我国政府的基本价值，必然难以在制度上系统化引入。因而，西方式的以原始劳资斗争为途径以及亚洲国家依靠民主化改革而形成集体合同制度的线路在我国缺乏生长空间。然而，不断开放的我国市场也不能回避市场化的劳资关系。因此，我国集体劳动争议协调机制的发展，最为可能的方式是在“可控性”的前提下，以渐进式的工业民主为路径，以劳资团体自治作为最终目标，对形式规则进行调整，以提升制度功能。在此过程中，集体劳动争议调整机制必然要处理好以下几个问题：

1.利益争议的最终裁决权问题

目前集体劳动争议的调整，地方实践部门已经建立了若干处理机制，如应急预案，“多部门联动”的处理模式、借助社会力量参与等多种方式。地方立法也进行了一些探索，如2010年8月发布的《广东省企业工资集体协商指引》，2010年深圳市人大发布的《深圳经济特区集体协商条例》（征求意见稿），这些立法文本虽然强调了政府介入利益争议的原则，但在政府的介入方式方面仅仅强调了介入的方式是协调、调解。但是，实践中，劳动部门普遍困惑的是，对于劳动者提出的超过法定标准的要求，劳动部门能否超越法律规定进行调处？依据什么标准调处？以及这种调处是否违背依法行政原则？

因此，立法将来必然要处理以下几个问题：

第一，政府介入的协调是否就是日后集体协商中处理利益争议的正式解决机制？

第二，如果协调（调解）不成功的话，利益争议协调机制还有没有更进一步的程序？

第三，当协调不成、调解无效的时候，政府最终的介入手段是什么？

这些问题的解决实际上意味着，政府在集体劳动争议处理中，是将自己作为维持秩序的裁判者，还是确定标准的立法者。如果是前者，则在制度建设中可以参考上文中分析的利益争议协调机制的前两种模式。如果是后者，则应当参考第三种模式，尽管这种模式并不为国际劳工组织（ILO）所认可。

2.处理转型期的集体劳动争议与利益争议协调机制关系问题

正如本文表格所示，当下我国通过集体劳资斗争手段出现的劳动争议，并非标准的利益争议。因而，难题是，非标准型的劳动争议，如何用利益争议的协调机制加以规范？以罢工为例，任何一种争议都有可能采取罢工的形式，而政府对罢工的调整究竟是采取标准的利益争议协调机制予以应对，还是继续现在的维稳方式予以解决？如果要制定相应的机制，怎么妥善处理其他类型的罢工与基于利益争议罢工的关系？

这里有两个方面的因素值得立法者参考：

第一，法律应当具有一定程度的超前性，因此立法应当确认基于利益争议而发生的罢工、以及制定标准的利益争议协调机制；

第二，对于如何处理标准利益争议与非利益争议，应当允许地方在一定条件下先行先试，从而取得可复制、可推广的经验，这是符合我国和谐劳动关系发展目标的理性选择。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第15卷（劳动法研究会卷）。转引转载请注明出处。

原标题：《吴文芳：从混合争议到“利益争议”》

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