线上谈｜民法典来了， 肖像的定义不一定是“脸”

许华飞(理论工作者、影像评论人)

《中华人民共和国民法典》来了，真是一件大好事！飞哥这样20多年前的法学生，满满“青春梦想实现”的幸福感。相信这样一部新法律，一定能让社会越来越好。

但是对摄影人来说，民法典也为我们提出了更高的要求。特别是关于肖像权的部分，比以前严格了很多。法律专家通常关注不到摄影，摄影人又不怎么熟悉法律，这就成了一个难点。作为曾经的律师，就让飞哥来说一说吧！

首先，我们把《民法典》相关的规定内容，给大家做一个摘抄。特别提醒大家的是，法律适用遵循“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则，《民法典》是民事领域最高阶的法律，时间上也是最新的。过去关于肖像权的规定，和民法典冲突的一律作废，下面这些规定才是今后“说了算”的。

第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开像权人的肖像；

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

第一千零二十一条 当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

第一千零二十二条 当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

相信大家……没怎么看明白。没关系，现在放出法条就是给大家备查的资料，下面才是解说。首先大家要明白，立法的思路是“肖像权>著作权”、“肖像权>创作权”，这个大家必须正确对待，脸长在人家脑袋上，所以必须是肖像权人说了算。在此基础上，我们谈几个问题：

1 肖像不一定是“脸”

法律规定“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”所以肖像不一定是“正脸”，甚至不一定是“脸”，只要能被识别出来，大长腿小翘臀都是肖像。那些以为“避开脸就安全”的朋友，务必改变自己的错误印象哦。

2 肖像权人有权“不同意”任何使用

法律两条规定看下：

未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

过去法律规定过“商业使用”，现在不说啦！只要肖像权人不同意，怎么使用都不行。法律还特别强调肖像权高于著作权，哪怕这是你拍的照片，著作权属于你，但是只要肖像权人不同意，一样不能随便使用。

3 这些情况，不需要肖像权人许可

什么情况下使用照片不需要许可呢，就是这几种：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

看看上面的规定，新闻记者不用担心、老师教学也不用担心、社会运转不用担心、国家大事尤其不用担心，所有社会“刚需”都不害怕侵权，该怎么用就怎么用。不过对于一般影友的“艺术创作”而言，这五条您基本上挨不上，还得老老实实征求意见先。

4  影友创作怎么办？

给影友创作，法律只留下了三条路：

一是赌命，反正我就拍了，就用了。抓不着我没事，抓着了再说。客观的说，只要片子不出名不挣钱，基本上抓不着；可是出名了挣钱了——一抓一个准！

二是事先征求意见，那所有的照片都是摆拍，好神态好瞬间就不多啦！

三是事后追认，先拍，拍完了请求许可。法条规定了“没有同意不能使用”，但没有规定“没有同意不能拍摄”——看看吧，法律还是给摄影人留了出路的。

5 事后追认注意啥？

这里我给大家看一个条款，这才是整个民法典影友最需要注意的地方：

第一千零二十一条 当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。

这就是法律的态度，在肖像权人和使用人之间，法律不是“不偏不倚”的，而是公开“偏向”肖像权人——身子是人家的，偏向人家就是应该的。

因此，关于事后追认许可，我提醒大家两点：

1.追认要有证据，最好是书面，万不得已口头要有音视频资料。

2.许可当中各种事项的规定不能含糊，用什么照片，怎么用，使用期限，这些问题尽量说得周到又笼统，覆盖面大一些。否则真的出现争议，法律明确要帮着人家说话！

6 法律这么严，还能拍吗？

这两天飞哥听得最多的话就是“我们没法拍了”。这就太情绪化了。首先，摆正态度，肖像长在人家身上，人家做主你不做主，这是讲道理的。放在国家范畴上看，肖像权属于人格权，法律优先保护肖像权，一点儿都不错。

再说，保护肖像权并不会给所有摄影种类带来影响：商业摄影、艺术摄影受冲击都不大。至于纪实摄影，飞哥主张项目化长期化系统化，这样摄影家也必须和画中人熟识起来。可能就是“街拍”难度大了一些，不过出门带上一叠简易的许可协议（相信这东西很快就满网飞了），也能解决很多问题。

今天的内容真是纯理论，《民法典》半年之后才实施呢，现在完全没有实践经验，错漏难免大家体谅。总之，法律是我们必须遵守的，摆正心态适应它使用它，才是最好的选择哦！

本文选自微信公众号《大飞哥》，经授权同意发表。原标题为：飞哥谈影｜民法典来了，肖像权怎么“破”？