【青年干警说法典第14期】胡皓：民法典对约定独立担保条款效力的否定

青年干警说法典

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。从合同类别而言，担保合同属于从合同，应与主合同一并存在。然而实践中，当事人经常约定：“担保合同的效力独立于被担保的主合同，主合同无效并不影响担保合同效力”。此类约定的效力，曾经产生较大争议。

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约定独立担保条款效力的两种观点

肯定说认为，首先，担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”按照该项法律规定，担保合同当事人可以就担保合同的从属性作出约定。其次，合同自由原则赋予当事人依法自主确定合同内容的自由，必须充分尊重当事人的意思自治。第三，传统担保坚持的从属性原则，在保护担保人利益的同时也影响了担保效率。实践中突破从属性的独立担保已经被广泛运用于基础建设、融资担保等商事交易领域，一概否认独立担保在国内的有效性不适应经济发展的需求。

否定说认为，首先，担保合同作为从合同，以主合同的存在和生效为存在的前提。其次，虽然实践中的确出现独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同，多见于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，不具有普适性。对于国内的普通担保活动而言仍应遵循担保的从属性，否则对于现行担保理念和制度将带来巨大冲击。第三，主合同无效导致担保合同无效，在担保人存在过错的情形下，债权人可依据担保法司法解释第8条之规定要求担保人承担责任，维护权益的途径并未丧失。

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司法实践中的裁判观点分歧

基于对约定独立担保条款效力的不同理解，审判实践中就案件的裁判也产生差异。从最高法院相关案例看，最高法院对于国内约定独立担保多持否定态度，典型如在“中国长城资产管理公司大连办事处与营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂等借款合同纠纷”、“济南市展英实业有限公司与将军担保有限公司、将军控股有限公司借款合同纠纷”等案件中，最高法院对于约定独立担保条款效力均未予认可。但在“中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司及中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷”中，最高法院认定涉案担保符合担保法第五条第一款的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效，对于前述否定立场又有一定突破。

从地方法院判决看，否定观点亦为主流，肯定观点却也存在，例如在中国裁判文书网以“独立担保”为关键词检索查阅25篇裁判文书（2013-2019期间），否认国内独立担保效力的有22篇，占比88%，承认的有3篇，占12%。地方法院的判决中，否定效力的裁判理由多援引最高法院的判决态度，而肯定效力的裁判理由则多归于无法律禁止性规定下的合同自由，或者对担保法第五条第一款规定的“另有约定”作出限制性解释。由此可见，尽管否定当事人约定排除担保合同从属性，在个案审理中已基本形成主流裁判观点，但在法律适用上仍难以突破担保法第五条第一款之规定，需要统一裁判依据。

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民法典对约定独立

担保条款效力的否定

民法典第三百八十八条第一款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。第六百八十二条第一款规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。对比担保法第五条第一款，民法典在强调担保合同的从属性、主合同无效则从合同无效的同时，将该条规定的“担保合同另有约定的，按照约定”，更改为“法律另有规定的除外”，显然不允许当事人约定排除担保效力从属性。

事实上，民法典颁布前，否定约定独立担保条款效力的规定，已散见于相关法律、纪要精神之中。物权法第一百七十二条第一款规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，否定了当事人关于排除物权担保从属性约定的效力。2019年九民会纪要第54条进一步明确，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外……银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”。民法典颁布后，通过第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款的统一表述，从法律层面明确否定当事人关于排除物权担保、保证担保合同从属性约定的效力。至此，关于约定独立担保条款效力之争在法律适用上终有定论，于清除法律适用障碍、统一裁判尺度大有裨益。

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否定约定担保条款效力的价值取向

相比传统担保，独立担保的独立性系其根本特征。否定担保合同从属性，等同于切断担保人对于基础合同关系的抗辩权，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，实为一种责任非常严厉的担保。承认国内普通商事交易中的独立担保，有可能产生欺诈和滥用权利的弊端，动摇我国担保法律制度体系的基础。民法典中对于约定独立担保条款效力的否定，本质上体现出保护担保人利益的倾向，是民法典对实践中少数企业、个人因担保不谨慎、不规范而背负大额债务，导致正常生产、生活遭受严重影响现象的回应，也是顺应担保制度的发展与法律应对关系作出的合理调整。

（作者：南通中院民二庭法官助理 胡皓）

原标题：《【青年干警说法典第14期】胡皓：民法典对约定独立担保条款效力的否定》

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