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判例 | 行政强制措施程序有瑕疵，行政处罚决定要不要撤销？

市场监管半月沙龙

2020-10-27 20:57

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

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被告监督管理局在对原告民德酒业涉嫌不正当竞争行为调查时对涉案商品【“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒】扣押期限超过行政强制法规定的最长期限60日及采取了扣押行政强制措施前未依《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第二款 “经设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并经批准”的规定，报设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并经批准，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，行政强制措施与行政处罚是两个独立的可诉具体行政行为，行政强制措施是否合法与行政处罚合法与否没有因果关系。

上述行政强制措施程序上的瑕疵并不影响被告监督管理局在本案中所作的行政处罚的效力，不足以作为撤销被告监督管理局本案中所作行政处罚的理由。

（2019）闽08行终181号

被诉行政行为:监督管理局于2019年1月28日作出汀市监策处字〔2019〕2号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款规定，决定对长汀县某酒业商行作出如下处罚:一、责令停止违法行为；二、没收575件啤酒；三、罚款人民币叁万元整（￥30000），上缴国库。

原审查明的主要事实:经营场所位于龙岩市长汀县店的原告某酒业。

2018年5月6日，原告某酒业取得赣州百惠酒业有限公司授权，授权范围为全权负责“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒在长汀县销售、售后、拓展业务，授权期限为2018年3月1日至2018年12月31日止。

2018年4月26日，广州市大纵横商务顾问有限公司受安海斯-布希公司委托，请求被告监督管理局查处“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒对“百威”啤酒的商标侵权行为及制止被请求人的不正当竞争行为。

当天,被告监督管理局执法人员在原告某酒业的仓库（位于长汀县策武镇李城村牛斗30-5号）检查发现存有在售和待售的457件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒的包装与百威啤酒的注册商标近似，被告监督管理局于当日以原告某酒业的行为涉嫌违反《中华人民共和国商标法》的有关规定，予以立案调查。

同时被告监督管理局执法人员在原告销售终端6户的经营户的经营场所检查也发现有合计118件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒，包装装潢与百威啤酒的注册商标近似。

当日，林惠林及原告销售终端6户的经营户在现场陪同检查情况下，被告监督管理局对原告某酒业的仓库及原告销售终端6户经营户的经营场所现场进行了拍照取证、制作现场检查笔录，并经被告负责人批准，以原告某酒业商行经营“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒和原告销售终端6户的经营户现存的“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒的包装装潢侵犯“百威”啤酒注册商标专用权、违反《中华人民共和国商标法》有关规定为由，对上述原告仓库共计457件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒和原告销售终端6户的经营户现存118件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒进行扣押，并制作了实施行政强制措施决定书（在该决定书中告知了原告如不服该扣押决定可以依法申请复议、提起行政诉讼等权利）和扣押清单（扣押清单体现“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒的规格为330ｍｌ×24罐；单位为箱）。

2018年5月26日，被告监督管理局以原告销售终端6户的经营户现存118件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒系原告某酒业供货，解除了对原告销售终端6户的经营户现存118件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒的扣押，同时在林某在现场下，被告监督管理局以上述相同理由，经被告负责人批准，改为对原告该118件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒进行扣押（第二次扣押），也一并制作了实施行政强制措施决定书（在该决定书中也告知了原告如不服该扣押决定可以依法申请复议、提起行政诉讼等权利）和扣押清单。

2018年5月25日，被告监督管理局经其负责人批准，延长对上述457件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒扣押期限30日（即延长至2018年6月24日止）。

2018年6月22日，被告监督管理局经其负责人批准，延长对上述118件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒扣押期限30日（即延长至2018年7月24日止）,并再次延长对上述457件“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”啤酒扣押期限30日（即延长至2018年7月24日止）。

被告监督管理局执法人员分别于2018年4月28日、5月2日、5月24日、6月13日对原告的委托诉讼代理人制作了询问笔录，于2018年5月3日、5月4日、5月7日、5月14日、5月19日向原告业务员等分别制作了询问（调查）笔录，于2018年4月26日、4月28日、5月2日、5月3日、5月4日、5月7日调取了2018年4月17日前原告的8份销售单据、2018年4月17日后原告的6份销售单据、赣州百惠酒业有限公司公路货物运输协议书（托运日期为2018年4月16日）、调拨单（落款时间为2018年4月17日）和送货单（落款时间为2018年4月17日）各1份、手机交易明细查询截图打印件1份、涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒外观设计专利证书，于2018年5月7日收取了赣州百惠酒业有限公司提供的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、百惠啤酒商标注册证、商标转让证明核准续展注册证明、授权书（赣州百惠酒业有限公司出具给原告的授权委托书）。

2018年7月6日，被告监督管理局的法制机构进行了案件核审并报被告案审会集体讨论决定。

2018年7月9日，被告监督管理局向原告某酒业送达了汀市监策听告［2018］1号《行政处罚听证告知书》。

2018年7月12日，原告酒业提出听证申请。

2018年7月23日，被告监督管理局延长办理期限30日。

2018年7月25日，被告监督管理局举行了听证。

2018年8月9日，被告监督管理局认定原告销售“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒为侵犯美国安海斯-布希公司注册商标专用权的商品、原告销售侵犯注册商标专用权的商品【“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒】的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的侵犯注册商标专用权的行为，为此作出汀市监策处字［2018］1号《行政处罚决定书》，处罚如下:责令原告酒业停止侵权行为，没收在扣的575件侵权啤酒，并处罚款人民币79560元，上缴国库。

被告监督管理局于2018年8月13日向原告送达该处罚决定。

原告酒业不服该处罚决定，于2018年10月8日提起行政诉讼。

永定区人民法院审理期间，被告监督管理局对上述处罚决定依法重新进行审查，经审查认为原告酒业销售“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒虽为侵犯美国安海斯-布希公司注册商标专用权的商品，但原告酒业进货渠道正常、来源合法、提供了供货者、现有证据无法充分证明原告知道涉案商品为侵犯他人注册商标专用权商品、所作出汀市监策处字［2018］1号《行政处罚决定书》存在定性不够准确的问题，为此被告监督管理局经其案审会集体讨论于2018年12月4日作出（2018）汀市场监管撤4号《撤销行政处罚决定书》，决定如下:撤销汀市监策处字［2018］1号《行政处罚决定书》。

2018年12月8日，原告酒业以行政争议已解决为由，向永定区人民法院提出撤诉申请。

2018年12月14日，永定区人民法院作出（2018）闽0803行初25号行政裁定书，裁定准予原告酒业撤回起诉。

2018年12月7日，被告监督管理局对主动撤销上述处罚决定后续处理工作进行了案审会研究，经研究决定:

一是由原案件承办人员继续调查；二是对办案期限再延长60日，即从2018年12月7日延长至2019年2月6日。

此后，被告监督管理局原案件承办人员对原案件材料重新进行审查并分别于2018年12月19日、12月20日、12月21日对啤酒经营户进行了调查，制作了调查笔录，调查时进行了拍照。

2019年1月4日，被告的法制机构进行了案件核审并报被告案审会集体讨论决定。

2019年1月4日，被告监督管理局向原告酒业送达了汀市监策处听告［2019］1号《行政处罚听证告知书》，向其告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及所享有的陈述、申辩和要求听证的权利。

原告酒业提出听证申请。

2019年1月18日，被告监督管理局举行了听证。

听证过程中，因原告酒业及其委托代理人未经被告主持人同意，擅自离开听证会现场，被告监督管理局被迫终止听证。

2019年1月24日，被告案审会再次对原告不正当竞争案进行了集体讨论决定。

2019年1月28日，被告监督管理局作出汀市监策处字〔2019〕2号《行政处罚决定书》。

原告不服，向人民法院起诉要求，判决撤销被告监督管理局作出的汀市监策处字［2019］2号《行政处罚决定书》。

另查明:2012年4月27日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局公布“百威”啤酒商标（注册人／所有人安海斯-布希公司；类别32；使用商品／服务为啤酒）为中国驰名商标。

涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒生产企业（赣州百惠酒业有限公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册的商标【商标注册证第1563650号商标；核定使用商品（第32类）】，并非在涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒的易拉罐包装上正常的突出使用，而是将该商标图案和文字部分进行拆分，在其涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒包装上只使用了图案部分，且将该图案与安海斯-布希有限责任公司注册商标相似的图案或文字组合使用，在商品的正面是与“ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”“ｓｉｎｃｅ1896”“叶片、啤酒花、麦穗以及突出的圆形图案”组合使用，在商品的侧面则是与“ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”组合使用。

同时涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐包装在侧面有突出使用“美国百威至尊酒业（中国）有限公司监制”的字样。

涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒生产企业-赣州百惠酒业有限公司于2017年5月17日向中华人民共和国国家知识产权局申请涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐外观设计专利并取得外观设计专利证书（专利号:ＺＬ20173018××××.4；专利申请日为2017年5月17日；授权公告日2017年9月29日）。

美国安海斯-布希公司在中华人民共和国国家行政管理局商标局获得的第18960795号商标注册证商标注册日期为2017年2月28日，先于涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐外观设计专利。

原审另查明:2012年4月27日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局公布“百威”啤酒商标（注册人／所有人安海斯-布希公司；类别32；使用商品／服务为啤酒）为中国驰名商标。

同时涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐包装在侧面有突出使用“美国百威至尊酒业（中国）有限公司监制”的字样。

再查明:被告监督管理局在本案中对原告酒业涉嫌不正当竞行为调查时对涉案商品【“Baihuibeer”（百惠）啤酒】扣押期限超过行政强制法规定的最长期限60日。

在对涉案商品采取了扣押行政强制措施前未依《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第二款的规定，报设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并经批准。

原审再查明:被告监督管理局在本案中对原告酒业涉嫌不正当竞行为调查时对涉案商品【“Baihuibeer”（百惠）啤酒】扣押期限超过行政强制法规定的最长期限60日。

原审认为，首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条、《福建省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法》第三条、汀委办［2015］116号文件规定，被告监督管理局作为县工商行政管理部门，对涉嫌不正当竞争的行为有进行查处并进行行政处罚的职权。

原告酒业不服被告监督管理局对其作出的行政处罚决定提起行政诉讼，原、被告主体适格。

其次，事实、依据方面。

被告监督管理局通过制作现场检查笔录、实施行政强制措施决定（即实施扣押行政强制措施）扣押的涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒、制作现场照片、对比照片，对原告代理人林惠林制作询问笔录、调取的销售单据、送货单、货物运输协议书、授权书、手机交易明细查询截图，对赣州百惠酒业有限公司委托代理人制作调查笔录，对原告业务员制作调查笔录，对销售终端等人和辖区啤酒经营者等人制作调查笔录，向赣州百惠酒业有限公司调取其向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册的商标【商标注册证第1563650号商标；核定使用商品（第32类）】、向原告酒业调取赣州百惠酒业有限公司向中华人民共和国国家知识产权局申请涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐外观设计专利证书（专利号:ＺＬ20173018××××.4），以及根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定使用商品国际分类第32类、商标注册证第18960795号、第1221628号商标标志等证据,足以认定上述被告所确认及认定的事实。

因此，被告监督管理局在本案中所认定的事实清楚，证据充分，法律法规适用正确。

被告监督管理局认定:涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐包装、装潢与商标注册证第18960795号商标标志构成近似、赣州百惠酒业有限公司在同一种商品上将与他人注册的商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用误导公众构成侵犯注册商标专用权行为、美国百威至尊酒业（中国）有限公司擅自将他人注册商标“百威”作为企业名称中字号使用误导公众构成不正当竞争行为、赣州百惠酒业有限公司和美国百威至尊酒业（中国）有限公司在涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐包装中擅自使用他人有一定影响的商品名称“百威”误导公众构成不正当竞争行为、原告销售行为是实施“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒对“百威”啤酒的混淆行为等，本院予以认可。

被告监督管理局据此依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款规定，对原告作出上述处罚，并无不当。

涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒【净含量为330ｍｌ，易拉罐包装】所在生产企业赣州百惠酒业有限公司虽有取得商标专用权（商标注册证第1563650号）和涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐罐体的装潢外观设计专利（专利号:ＺＬ20173018××××.4），但由于赣州百惠酒业有限公司是将其拆分后的注册商标与安海斯-布希有限责任公司注册商标近似的图案或文字在涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒包装上组合使用，并不是对其自身注册商标的规范使用，且法律规定行使知识产权不得损害他人的合法在先权益。

美国安海斯-布希公司在中华人民共和国国家行政管理局商标局获得的第18960795号商标注册证商标注册日期为2017年2月28日，先于涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐外观设计专利，美国安海斯-布希公司有合法的在先权利。

原告以涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒所在生产企业有取得商标权和外观设计专利、涉案“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒易拉罐包装、装潢与百威啤酒有明显区分不可能构成混淆行为等为由抗辩不侵权及其销售行为不构成混淆行为，依据不足，本院不予支持。

第三，程序方面。

被告监督管理局在作出被诉行政处罚决定书之前，依法进行了立案、检查、调查、经被告负责人批准采取扣押行政强制措施、告知了原告对行政强制措施不服依法享有的权利、依法办理延长扣押行政强制措施期限、经集体讨论决定、在确认原告存在违法行为的情况下，告知了原告拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和其依法享有的权利、举行听证、依法终止听证（因原告擅自离开听证现场而终止听证）等法定程序。

综合全案，被告监督管理局作出上述行政处罚决定，程序基本合法。

虽然，被告监督管理局在对原告酒业涉嫌不正当竞争行为调查时对涉案商品【“Ｂａｉｈｕｉｂｅｅｒ”（百惠）啤酒】扣押期限超过行政强制法规定的最长期限60日及采取了扣押行政强制措施前未依《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第二款 “经设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并经批准”的规定，报设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告并经批准，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定，行政强制措施与行政处罚是两个独立的可诉具体行政行为，行政强制措施是否合法与行政处罚合法与否没有因果关系。

因此，原告酒业以被告在本案中行政强制扣押行为违反《中华人民共和国行政强制法》第二十五条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条规定，存在程序违法，要求撤销汀市监策处字［2019］2号行政处罚决定书，依据不足，本院不予支持。

原告酒业提出在2018年12月7日被告召开的以研究主动撤销汀市监处字［2018］1号《行政处罚决定书》后续处理工作为议题的案审会时存在原办案人员予以参加没有回避、该案审会决定原承办人继续调查等问题违反了《工商行政机关处罚程序规定》第八十三条规定，主张被告监督管理局程序违法。

由于《工商行政机关处罚程序规定》第八十三条规定适用前提是工商行政管理机关重新审查行政处理决定（即针对的是已作出的行政处理决定），而该案审会研究的是撤销原处罚决定书后续处理工作，并不是研究重新审查原处罚决定。

因此，被告监督管理局召开的该案审会并不违反《工商行政机关处罚程序规定》第八十三条规定，对原告酒业该主张，本院也不予支持。

综上，被告监督管理局作出汀市监处字〔2019〕2号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，处罚适当，程序合法。

被告监督管理局在行政强制措施程序上虽存在瑕疵，但不足以撤销汀市监策处字〔2019〕2号《行政处罚决定书》。

原告酒业诉请撤销本案被诉行政处罚行为，理据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告长汀县某酒业商行的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告长汀县某酒业商行负担。

宣判后，原审原告长汀县某酒业商行不服，向本院上诉称:

1、一审认定上诉人具备被处罚人主体资格错误。

被上诉人在一审提供的大纵横商务顾问有限公司关于请求制止违法经营者、侵权人对“BUDWEISER百威”啤酒的不正当竞争行为及商标侵权行为的《请求书》中“被请求人的相关信息为空”，一审法院在被上诉人未提供其他证据证明的情况下，认定上诉人具备被处罚人主体资格显然是错误的，反而能证明被上诉人涉嫌滥用行政管理职权，妨碍同类商品市场流通，侵犯上诉人合法权益；2、被上诉人在行政处罚中违反回避原则，采取行政强制措施扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物时超出法定扣押期限且未依法报批，违反法定程序，一审未予认定不当；3、上诉人的进货渠道正常、来源合法，被上诉人也将对上诉人作出的第一次行政处罚予以撤销。

现重新作出处罚不当。

即便认定上诉人构成混淆行为，但没有造成严重后果且情节轻微，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定，不予处罚。

被上诉人对上诉人实施的行政处罚金额明显不当；4、被上诉人选择性执法，未对其他经营者进行处理，仅对上诉人进行处罚，已违反行政法的合理行政原则；5、一审法院作为基层法院，认定上诉人所经销的产品生产厂家赣州百惠酒业有限公司构成侵犯注册商标专用权的行为有违法律规定，属于超越职权。

综上，请求:撤销原审判决，并在查清事实后予以改判。

被上诉人市场监督管理局答辩称，1、依照法律规定，只要是公民、法人或者其他组织实施了违反行政法律法规或规章禁止的行为，依法应当给予行政处罚，对于个体工商户的处罚，应以营业执照上登记的业主为行政相对人。

故一审判决认定上诉人为被处罚主体适格是正确的；2、一审判决认定答辩人做出处罚的行政行为合法、程序正当是正确的；3、答辩人对上诉人的违法行为作出罚款3万元的行政处罚，符合法律规定；4、上诉人认为一审法院无权认定案涉侵权商品生产企业赣州百惠酒业有限公司构成侵犯注册商标权行为的观点是错误的。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

……

另查明，百威（中国）销售有限公司与被告赣州百惠酒业有限公司、美国百威至尊酒业（中国）有限公司、福安市中远购超市侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，宁德市中级人民法院2018年12月26日作出（2018）闽09民初39号民事判决，确认:1、被告百惠公司生产的”Baihui”牌330ML易拉罐啤酒侵犯侵害了百威（中国）销售有限公司对第1711371号、第1711373号、第1731277号、第3152352号、第18960795号、第1221628号、第1259619号、第1316822号、第554195号注册商标享有的商标专用权。

2、就整体构图与各辨识性要素来看，被控侵权商品包装、装潢与百威公司的罐装“百威啤酒”产品的包装、装潢构成近似。

由于百威啤酒所具有的良好的商品声誉和知名度，相关公众施以一般注意力时，更容易对被控侵权产品的来源产生误认。

因此，两者构成近似包装装潢，足以引起商品来源的混淆，侵犯了百威公司就该知名商品特有包装、装潢所享有的权利，并判决:一、被告赣州百惠酒业有限公司、美国百威至尊酒业（中国）有限公司、福安市中远购超市立即停止侵害原告百威（中国）销售有限公司享有的第1711371号、第1731277号、第3152352号、第18960795号、第1221628号、第1316822号商标使用权；二、被告赣州百惠酒业有限公司、美国百威至尊酒业（中国）有限公司立即停止擅自使用原告百威（中国）销售有限公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；三、被告赣州百惠酒业有限公司、美国百威至尊酒业（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告百威（中国）销售有限公司经济损失及合理费用人民币120万元；四、被告赣州百惠酒业有限公司、美国百威至尊酒业（中国）有限公司于本判决生效之日起三十日内在《中国消费者报》上刊登声明以消除影响（内容须经本院审核，费用由该被告负担）；五、驳回原告百威（中国）销售有限公司其他诉讼请求。

百威（中国）销售有限公司、赣州百惠酒业有限公司不服，提起上诉。

2019年6月30日福建省高级人民法院作出（2019）闽民终342号民事判决，维持了一审判决。

综上，除二审查明认定的事实及采纳的证据与原审一致外，本院另查明事实予以确认。

本院认为，上诉人对被上诉人的执法主体资格及被上诉人认定其作为经销商存在售与待售“Baihuibeer”（百惠）啤酒的事实及数量无异议，但对被上诉人的执法程序、认定上诉人的行为构成反不正当竞争行为及将上诉人作为被处罚主体作出的行政处罚法律适用是否准确持有异议，认为一审法院认定上诉人所经销的产品厂家构成注册商标权侵权行为错误，属于超越职权。

根据双方当事人诉辩主张及依据，结合相关法律规定，对本案争议焦点逐一分析如下:

一、关于被上诉人在执法过程中存在违反回避原则及对采取查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物时未依法报批是否违反法定程序问题。

根据查明事实，被上诉人监督管理局在作出被诉行政处罚决定书之前，依法进行了立案、检查、调查、经被告负责人批准采取扣押行政强制措施、告知了原告对行政强制措施不服依法享有的权利、依法办理延长扣押行政强制措施期限、经集体讨论决定、告知了原告拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据和其依法享有的权利、举行听证等法定程序。

可见被上诉人监督管理局作出上述行政处罚决定，程序基本合法。

《工商行政机关处罚程序规定》第八十三条规定“作出行政处理决定的工商行政管理机关重新审查行政处理决定的，原办理此案的办案人员应当回避。

”结合《工商行政机关处罚程序规定》全文内容来看，该规定第八十三条适用于工商行政管理机关对于已作出的行政处理决定重新审查处理时，而本案系被上诉人作为工商行政管理机关主动纠错的后续处理工作，即在2018年12月7日被上诉人主动撤销汀市监处字[2018]1号《行政处罚决定书》的后续处理工作，不属于上述法律规定原承办人应当回避的情形。

上诉人主张在原办案人员仍参加后续处理工作就是违反了《工商行政机关处罚程序规定》第八十三条规定，该主张是对上述法律的理解不当所致，本院不予支持。

行政强制措施与行政处罚是两个独立的具体行政行为。

被上诉人市场监督管理局在对上诉人某酒业涉嫌不正当竞争行为调查时，对涉案商品【“Baihuibeer”（百惠啤酒）】采取扣押强制措施，上诉人若对该强制措施扣押期限及报批程序持有异议，应在法定期限内提出诉讼主张。

现上诉人未对行政强制措施提起诉讼，而以此为由否定被上诉人行政处罚程序的合法性，因该异议不属于行政处罚合法性审查的范畴，不影响本案的审查，故原审对上诉人该主张不予支持并无不当，上诉人上诉坚持该异议本院不予支持。

二、关于上诉人行为是否构成反不正当竞争法规定的“混淆行为”问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”从该规定看，涵盖了下面内容:1、实施混淆行为的主体是经营者；2、被混淆对象是有一定影响的标识商品标识,即他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识。

其中既包括使用与他人标识完全相同的标识,也包括使用与他人标识近似的标识;既包括商品标识,也包括服务标识;既包括明确列举的商品名称、包装、装潢,也可以视具体情况包括未明确列举的他人商标、商品形状等，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

3、从事混淆行为的方式是“擅自使用”即未经权利人同意的使用。

4、混淆结果是引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

其中,“引人误认”一般以相关公众（即相关领域的普通消费者,区别于专业人士、无关人员）以与商品价值相适应的一般注意力对商品形成的整体印象来判断。

混淆的结果包括两种:一种是商品来源混淆,即将经营者的商品误认为是他人商品;另一种是特定联系混淆,即误以为该经营者或者其商品与被混淆对象存在商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定关系。

本案中，从本院二审另查明的事实可见，上诉人销售的赣州百惠公司生产的“Baihui”牌330ML易拉罐啤酒，已为生效判决确认侵害了百威（中国）销售有限公司对第1711371号、第1711373号、第1731277号、第3152352号、第18960795号、第1221628号、第1259619号、第1316822号、第554195号注册商标享有的商标专用权。

就整体构图与各辨识性要素来看，赣州百惠公司生产的“Baihui”牌330ML易拉罐啤酒的包装、装潢与百威公司的罐装“百威啤酒”产品的包装、装潢构成近似。

由于百威啤酒所具有的良好的商品声誉和知名度，相关公众施以一般注意力时，更容易对被控侵权产品的来源产生误认。

因此，两者构成近似包装装潢，足以引起商品来源的混淆。

上诉人销售的“Baihui”牌330ML易拉罐啤酒属侵犯了百威（中国）销售有限公司罐装“百威啤酒”知名商品特有包装、装潢所享有的权利，是有一定影响的标识商品标识的商品,且上诉人作为经营酒业的个体工商户，未经美国百威公司同意，明知两者属不同来源，在销售过程中却有意以“新百威”、“新百威至尊”、“美国至尊百威”进行销售，使得公众施以一般注意力时，更容易对其销售的“Baihui”牌330ML易拉罐啤酒来源与百威（中国）销售有限公司罐装“百威啤酒”产生混淆或或者误认为两者存在商业联合、许可使用等特殊关系。

由上可见，上诉人已构成反不正当竞争法规定的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的“混淆行为”。

虽然上诉人主张其所销售涉案商品有合法来源属实，但不能改变其存在不正当竞争行为的性质。

其因此所受损失应通过民事诉讼向赣州百惠酒业有限公司依法主张民事权益。

三、关于被上诉人将上诉人作为被处罚主体是否正确问题。

本院认为，审查被上诉人作出行政处罚当然也包括被处罚主体是否合法是依照现有法律法规的规定。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二、三项规定:“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

”第十八条规定:“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

情节严重的，吊销营业执照。

”由上可见，若经营者存在不正当竞争行为等违法行为时，被处罚的主体就是实施该不法行为的经营者。

本案中，上诉人作为经营酒业的个体工商户，

从二审查明的事实看，确实存在不正当竞争行为，被上诉人经立案调查确认后对其作出处罚，符合上述法律规定。

一审法院对此予以确认并无不当。

上诉人以被上诉人在一审中提供的证据即大纵横商务顾问有限公司请求制止违法经营者、侵权人对“BUDWEISER”啤酒的不正当竞争行为及商标侵权行为的书面报告中“被请求人的相关信息为空”为由，主张其不应当为被处罚主体，显然与法不合，且从被上诉人提供的大纵横商务顾问有限公司的《请求书》内容看，大纵横商务顾问有限公司的的申请已涵盖了对经营者违法行为的查处，上诉人对该份证据的解读有误，故对上诉人该部分的异议本院不予支持。

四、关于被上诉人是否存在行政处罚不当问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条规定:“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

情节严重的，吊销营业执照。

”第二十五条:“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

”本案中，上诉人于2018年4月17日前从过路经销商手上购进并销售“Baihui”牌330ML易拉罐啤酒35件，经营额为3050元；2018年4月17日，从赣州百惠酒业有限公司购进“Baihui”牌330ML易拉罐啤酒1100件中，除扣押的575件外，经营额合计为44000元。

以上两种路径进货的经营总额，扣除扣押的575件外，经营额合计为47050元。

鉴于此，依照上述法律规定，被上诉人处以责令停止违法行为、没收违法商品575件啤酒、罚款30000元的行政处罚，已经依法从轻处罚；上诉人未能举证证明其已及时纠错及未造成危害后果，其要求不予行政处罚理由不足，本院依法不予采纳。

至于上诉人提出被上诉人仅对其违法行为进行选择性执法，对同样性质的其他经销商的违法行为不作处理的问题，鉴于其他经销商是否存在不正当竞争行为属于另一违法行为，上诉人可依法通过其他救济途径另向被上诉人提出主张，本案的处理不违反比例原则，上诉人的上诉理由不予采纳。

综上，被上诉人作出的被诉行政处罚行为认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，上诉人对此提出的上诉理由均不成立，原审判决驳回上诉人要求撤销该行政处罚的诉讼请求正确，本院予以维持。

本案系上诉人不服被上诉人对其违反反不正当竞争法的违法行为作出的行政处罚提起的行政诉讼，一审法院应围绕被诉行政处罚行为的合法性予以审查；而案涉商品的生产厂家赣州百惠酒业有限是否对百威（中国）销售有限公司构成商标侵权属于另一民事法律关系，不属于本案审查范围。

事实上，二审补充查明的事实可见，百威（中国）销售有限公司与赣州百惠酒业有限公司有关商标侵权民事纠纷亦已由法院作出生效判决确认，一审法院在本案审理中对被上诉人确认赣州百惠酒业有限公司对百威（中国）销售有限公司构成商标侵权予以认定存在超越职权之嫌，应引起注意。