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共同研讨,交流释疑 | “关于破产程序与刑民交叉问题”且看专家如何讨论~

上海律协
2020-12-11 19:41
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来源:上海律协

供稿:上海律协破产与不良资产业务研究委员会

供稿:上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会

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2020年11月25日,由上海律协破产与不良资产业务研究委员会(以下简称“破产委”)、刑诉法与刑事辩护业务研究委员会(以下简称“刑诉委”)、上海市破产管理人协会业务培训与对外交流委员会共同举办的“关于破产程序与刑民交叉问题”研讨会在上海律协报告厅顺利召开。本次会议邀请了司法机关的专家、破产管理人机构代表、律师一同参与,共同研讨破产程序中刑民交叉的理论及实务疑难问题,整个活动也通过腾讯会议进行直播,近200位律师同仁在线上同步收看。本次研讨会由刑诉委主任王思维、破产委副主任朱小苏共同主持。

王思维律师首先介绍了活动背景,特别提到为使得本次研讨会的内容更加深刻,破产委和刑诉委特召开了预备会议让各委员提出实践中遇到的具体问题,讨论十分激烈,也发现了很多程序上、实体上存在的问题,尤其在破产程序中,诸如虚假诉讼罪等罪名的适用范围和方式值得深挖。

本次研讨会主要讨论了以下八个方面的问题:

1.破产案件中可能涉及的罪名

2.破产案件的刑民界分问题

3.破产案件中刑民程序的衔接问题

4.涉刑破产财产的解封问题

5.破产案件中刑民交叉债权的申报与分配

6.虚假诉讼罪构成要件的理解与适用

7.针对破产管理人的刑事风险防控问题

8.对破产程序中刑民交叉问题的建议与构想

破产案件中可能涉及的罪名

发言人

■ 方俊

■ 上海市破产管理人协会副会长

方俊副会长介绍了市管协自2020年9月20日起对破产案件中涉及刑事犯罪问题的阶段性调研情况。据现有调研结果显示,上海破产案件中管理人认为涉嫌的刑事犯罪总体包括九个罪名:非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、合同诈骗罪、虚假诉讼罪、高利转贷罪、非法经营罪、贪污罪和拒不执行判决罪。由于调研工作还在继续,后续不排除还会发现新的罪名。

发言人

■ 王潜

■ 北京市中伦(上海)律师事务所律师

王潜律师提到刑法中存在共同犯罪、帮助犯的认定逻辑,在对实控人进行调账或者以合法形式掩盖非法目的进行“合规”审查时,若管理人明知而不予以报案,将存在掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助伪造证据罪的刑事风险。因此,建议破产律师和刑事律师组成一个综合的律师团提供专门的法律服务,规避破产程序中的刑事法律风险。

发言人

■ 俞小海

■ 上海市高级人民法院法官

俞小海法官着重介绍了在破产案件中可能涉嫌虚假诉讼罪的情形,有两种常见模式:虚假诉讼导致公司进入破产程序以及在破产程序中虚假申报债权。俞法官结合五个案例介绍了虚假诉讼罪的常见行为模式,虚假诉讼大多通过伪造劳动合同、借条、欠条、虚增工资标准、提供虚假的银行转账记录等方式,捏造不属于破产案件范围的债权、优先权、担保物权等,借用民事诉讼或破产债权申报的方式获得破产清算分配款。

破产案件的刑民界分问题

发言人

■ 方俊

■ 上海市破产管理人协会副会长

实践中,破产管理人对破产案件中的涉刑部分存在一些困扰:其一,公安机关与管理人对民刑边界的理解存在分歧;其二,在证据上,管理人仅能基于接管的部分文件向公安机关提供线索,资料有限,而刑事诉讼和民事诉讼的证据标准不同,客观上导致了立案障碍;其三,公安机关总体还欠缺对管理人主体身份的了解,管理人在涉刑的破产案件中较难与公安机关形成良好的配合与沟通;其四,关于刑民交叉的破产案件中,赃款、赃物与债务人财产难以区分。

发言人

■ 俞小海

■ 上海市高级人民法院法官

对于虚假诉讼罪中的入罪标准暨刑民界分问题。民事法律领域中的虚假诉讼仅指“双方串通型”虚假诉讼,包括了诉讼、仲裁、调解等领域,范围较广,且“捏造”的对象并不限于民事法律关系和民事纠纷,“捏造”的手段也并非仅无中生有、凭空虚构。刑事法律领域中的虚假诉讼不仅包括“双方串通型”,还包括“单方欺骗型”虚假诉讼,共七种情形,不包括仲裁、调解领域,对象和手段均有严格限定。对于虚假诉讼罪中“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”,为了不架空“严重侵害他人合法权益”这一要件,也为了合理确定虚假诉讼罪的处罚范围,需要对“妨害司法秩序”作从严掌握。

发言人

■ 王潜

■ 北京市中伦(上海)律师事务所律师

王潜律师认为,破产案件中的刑民问题并非割裂存在。首先,刑事手段可以干预民事纠纷。破产是专业活动,破产管理人、破产律师都较多地关注破产问题,而刑事手段具有强制力和威慑力,如果能通过刑事手段推进民事诉讼,将有助于破产管理人督促企业的实控人移交全面的企业财产信息,推动企业破产程序的顺利进行。其次,有些民事纠纷本身就是刑事案件,只是刑事案件中的切入点和风险点难以把握。破产管理人通过财务思维、优势证据思维对案件进行分析,而刑事罪名认定又是十分专业的问题,尚不足以达到公安机关排除合理怀疑的标准,故而公安机关常常不予立案。因此在罪名定性的问题中需要审计师、破产管理人和刑事律师共同对银行账户、资金的流入流出进行梳理。

破产案件中刑民程序的衔接问题

发言人

■ 乃菲莎·尼合买提

■ 破产委委员、北京市中伦(上海)律师事务所合伙人

目前主要存在“刑民并行”和“先刑后民”两种处理模式。根据《九民纪要》第130条和《民事诉讼法》第150条之规定,适用何种处理模式的判断要件为“民商事案件是否必须以相关刑事案件的审理结果为依据”。具体到破产程序中,当破产企业、企业实控人、法定代表人或其控股股东、高管等涉及刑事犯罪时,也应以“破产案件中相关程序的处理是否需要以刑事案件的审理结果为依据”这一要件进行判断。采取何种处理模式的核心依据在于涉刑的财产与破产财产是否得以区分。

刑事被害人的清偿顺位也会因刑民交叉处理模式的不同而有所不同,在破产案件中若存在刑民交叉,刑事受害人的清偿顺位问题因缺乏相关法律规定而存在争议。根据先刑后民的处理模式,刑事被害人能够通过刑事退赔优先获偿。在刑民并行模式下,刑事被害人的清偿顺位是否优先,应取决于涉案的赃款赃物是否能与破产财产剥离,或赃款赃物能否特定化。若能够剥离或者被特定化,刑事被害人可以优先受偿,反之,刑事被害人与债权人同位于同一清偿顺位。

涉刑破产财产的解封问题

发言人

■ 方俊

■ 上海市破产管理人协会副会长

方俊副会长根据前期调研成果,提到了破产财产涉刑事查封的解封也是实践中的一个问题。根据现行法律规定,在破产案件受理后,查封法院应解除针对债务人财产的保全措施,但对公安机关查封、扣押、冻结的财产是否可以解除尚不明确,实践过程中有许多障碍。

发言人

■ 乃菲莎·尼合买提

■ 破产委委员、北京市中伦(上海)律师事务所合伙人

乃菲莎律师认为,在刑民并行时,针对强制措施的解除问题,根据《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第5条和浙江省高级人民法院关于印发《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》的通知,均提到在受理企业破产申请后,对追究债务人刑事责任的财产保全措施和执行程序,要依法解除保全、中止执行。所以,在刑民并行时,刑事案件中相关财产的保全应解除、执行应中止。

破产案件中刑民交叉债权的申报与分配

发言人

■ 乃菲莎·尼合买提

■ 破产委委员、北京市中伦(上海)律师事务所合伙人

关于破产案件中刑民交叉的债权申报问题,乃菲莎律师认为,对于涉集资类案件刑事侦查终结后,未列入被害人范围的相关机构和个人可以以民间借贷债权人名义申报债权;已列入集资犯罪被害人的,可作为破产债权人申报债权,同时给予被害人在破产程序中的临时表决权。针对破产案件中刑民交叉的财产分配问题。参照浙江省高级人民法院《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》第八条的规定,在刑事诉讼程序尚未终结时,管理人可将登记为破产债权的被害人的分配额提存。

虚假诉讼罪构成要件的理解与适用

发言人

■ 俞小海

■ 上海市高级人民法院法官

关于虚假诉讼罪构成要件的理解与适用,刑法中的规定较为简单,随着司法实践经验的积累和相关司法解释的出台,关于虚假诉讼的内涵和外延才逐渐规范和清晰。两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条予以明确,在破产案件审理过程中申报捏造的债权的应当认定为刑法中规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。对于“捏造的事实”的理解应予以限定:其一,“捏造”的对象应限定解释为民事法律关系和民事纠纷,只有同时满足上述两项均为虚构的前提下,才能认定为“捏造事实”;其二,“捏造”应限定解释为无中生有、凭空虚构;其三,“捏造”一般是积极作为,不包括单纯的隐瞒真相行为;其四,捏造的事实既包括行为人自己捏造的事实,也包括行为人利用他人捏造的事实。对于“提起民事诉讼”的理解,俞法官认为,虚假诉讼罪的惩治对象,是不具有合法诉权的行为人采用欺骗手段提起民事诉讼致使虚假民事案件进入人民法院诉讼程序的行为,规制重点原则上是导致案件首次进入诉讼程序的起诉和申请立案执行等行为。

针对破产管理人的刑事风险防控问题

发言人

■ 王潜

■ 北京市中伦(上海)律师事务所律师

由于在司法实践中,对刑民交叉的处理路径,没有统一规范、缺乏统一观点,刑事合规律师和破产管理人拥有更多的发挥空间。但管理人在刑事报案中应当注意三点:其一,在推进和司法机关的沟通中应注意保护自己,明确告知取证主体、了解刑事规则、明确证据指向形成证明闭环,在取证过程中注意留痕并重视手段的界线,在最终递交报案材料时应注意证据瑕疵的补强并排除合理怀疑;其二,在进行刑事控告时,应将案件的严重性明确告知公安机关,促进立案;其三,在进行刑事控告时,应夯实前期的调查取证工作,站在司法机关的角度思考,进行更有策略的沟通。

发言人

■ 丁俊涛

■ 刑诉委委员、上海市百汇律师事务所合伙人

丁俊涛律师提出律师在破产程序中为避免发生刑事风险,要树立正确的执业理念,有所为,有所不为。

第一,要始终坚持客观性原则,实事求是。律师在提供法律服务的过程中,应在尊重客观事实的基础上,使得委托人合法利益最大化,而非在创设案件事实的基础上,把委托人的不法利益最大化。如果偏离律师的客观性,对案件事实进行创设,就会有妨害作证罪、帮助伪造证据罪、与委托人成立其他犯罪共犯的刑事风险。

第二,律师要注重服务过程的规范性。律师提供法律服务,过程决定结果,注重服务过程的合法、规范和有序,而不是以结果为终极追究目标,过分追求结果可能会引发律师在法律服务过程中的刑事风险。

第三,要用发散的视野全方位考虑问题。律师在破产程序中,不仅要为企业算经济帐,也要考虑行业角度是否违规、行政领域是否违法、刑事方面是否触碰红线,要做全方面综合建议提供者。

第四,破产律师可以与刑事律师合作,优势互补。随着律师专业分工逐渐细化,术业有专攻的特点更加明显。要规避破产程序中的刑事风险,最高效便捷的方式就是搭配专业的刑事律师一起开展工作,进行彻底的风险把控。

对破产程序中刑民交叉问题的建议与构想

发言人

■ 方俊

■ 上海市破产管理人协会副会长

方俊副会长提出了几点建议:一,在破产管理人与公安、法院之间建立专门的沟通渠道和机制,提高效率;二,在涉刑的破产案件中遵循“先刑后民”还是“刑民并进”的程序顺序,亟需上海高院及公安机关共同制定关于破产案件中涉及刑事犯罪问题的办案指引;三,协调刑事案件中对赃物、破产财产的解封,确保涉案财产的依法处置和分配;四,建议公安机关在接受破产管理人报案时,在报案人处写管理人而非报案的管理人工作人员,以保障管理人的人身安全;五,在对破产案件集中管辖的背景下,若对破产案件中的涉刑部分规定统一的管辖公安机关,将有助于涉刑犯罪的及时查处,也更符合优化法治化营商环境的要求。

发言人

■ 丁俊涛

■ 刑诉委委员、上海市百汇律师事务所合伙人

在破产程序中,债务人希望尽可能保留自己的财产,债权人希望尽可能止损,经济利益是双方诉争的核心点。且破产程序中主体较多,法院、债权人、债务人、会计师事务所、律师事务所、清算公司等,关系错综复杂。破产程序中的经济纷争严重、主体较多、法律关系复杂、决定了破产程序中将存在大量的刑事风险隐患,探讨这个话题具有积极的现实意义和正面价值。市律协各委员会应在宏观层面增强互动,提高从事破产业务律师的刑事防控水平。律协的破产委员会要与刑诉委、刑法委、刑事合规委之间增强互动,通过座谈、调研、研讨会等方式,让从事破产业务的律师与刑事业务律师,相互学习借鉴,共同促进提高,一起提高识别和防御刑事风险的能力。

发言交流环节后,嘉宾们还就现场和线上同仁的问题进行了互动解答,讨论气氛浓郁。最后,朱小苏律师总结,倡议破产律师和刑辩律师增强交流,律师和司法机关之间也应形成良好的沟通交流机制,在破产案件涉刑民交叉的程序和实体犯罪行为认定上达成更多的共识和办案路径。本次活动仅仅是该话题研讨的开始,期待未来破产律师和刑辩律师间有更多的交流和业务创新,优化现有法律服务市场,并探索双方更广阔的合作空间。

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

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原标题:《共同研讨,交流释疑 | “关于破产程序与刑民交叉问题”且看专家如何讨论~》

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