观点｜反垄断执法逐渐常态化，互联网VIE架构企业新考验？

12月14日，依据《反垄断法》，国家市场监管总局对阿里、阅文、丰巢未依法申报违法实施经营者集中案作出处罚，三家企业各被罚款50万元。

以上三项交易都是股权收购，收购完成后阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络分别取得了控制权，属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。

对此事件，外界关注的焦点是：之后是否会有更多涉及到协议控制架构（VIE架构）情形的互联网大企业被处罚？对企业来说，应该如何应对？我国的反垄断法会向什么方向发展呢？

据澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访的专家介绍，《反垄断法》给企业的最重要的启示就是，不管什么样的企业，是否涉及VIE架构，只要达到了国务院的申报标准，就一律要依法合规进行申报。

据专家预测，从大方向来说，反垄断执法发展到一定阶段，应该是一个常态化的制度，也会越来越规范。接下来行业中可能会有更多的互联网类的VIE架构公司被查处。因为有很多互联网公司的交易都涉及到VIE架构，不少中概股就是通过VIE结构在美国上市的。

互联网行业不是反垄断法法外之地

日前，市场监管总局正在制定《关于平台经济领域的反垄断指南》，已经完成公开征求社会公众意见，正在根据征求意见情况进行修订。

《征求意见稿》中提出涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

所谓VIE架构（Variable Interest Entities）, 指的是可变利益实体或协议控制。VIE架构是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体通过协议的方式控制境内运营实体，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体。

熟悉反垄断执法的法律人士王云（化名）告诉澎湃新闻记者：“互联网行业可能有一些企业会存在一个误区，觉得反垄断法对他们的适用性可能会和一般企业不一样。比方说，原来涉及VIE架构相关的交易，他们认为可能不用去申报。”

“另外，国家鼓励创新，原先对互联网企业的监管是比较包容审慎的。这一次，市场监管总局一下子对三家很有影响力且比较大的互联网平台进行处罚，我相信整个行业也可能都会有一个新的认知。”王云解释道。

王云进一步指出：“反垄断法对互联网企业也是完全适用的，互联网的行业并不是反垄断法的法外之地，他们应该会更重视反垄断的遵守，进行相关的合规工作。”

值得一提的是，王云认为，多家互联网公司被处罚也不完全是公司的疏忽。“因为确实原来涉及到VIE架构的相关交易是否需要去申报，一直是没有特别明确的。所以，很多企业在评估的时候，采取了不去申报的做法。”

这也印证了市场监管总局在答记者问时提及的“因为在实践中仍然有一些企业持观望态度，甚至有企业被提醒后仍不主动申报”的情况。

市场监管总局强调，虽然平台经济领域竞争呈现出一些新特点，但互联网行业不是反垄断法外之地，所有企业都应当严格遵守反垄断法律法规，维护市场公平竞争，也只有这样，才能确保整个行业的健康发展。 

企业应依法合规申报

对于此次市场监管总局对三家公司的处罚，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇告诉澎湃新闻记者，“几件处罚案件给企业的最重要的启示就是，今后不管什么样的企业、是否涉及VIE架构，只要达到了《反垄断法》和国务院规定的控制权、营业额等申报标准，就一律要依法依规进行申报。”

黄勇总结道：“随着竞争规则和执法、司法实践的发展，企业竞争合规的重要性也在不断增强。”

值得注意的是，从《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的起草到公布三家互联网公司被处罚，仅仅过去了一个月。

对于市场监管总局为何反应速度如此之快，王云指出，实际上，其实有些案件在《征求意见稿》起草之前或者更早的时间已经被调查了，只是现在公布这个结果而已。“通常来说，从有关部门收到举报、核查相关的材料、进行法定程序的调查，至少要半年甚至更长的时间。而进行举报的人，可能有是上下游公司的，也有一些竞争对手。”

而对于采取VIE架构的公司的建议，王云指出：“涉及VIE架构交易的企业，如果达到两个条件都应该进行申报。一个条件是是否构成经营者集中，也就是取得了目标公司或者业务的控制权，无论是单独的还是共同的控制权。第二个条件，参与集中的经营者的营业额达到申报标准。一切都按照法定程序进行申报，就没有什么问题。”

2020年7月16日，国家市场监督管理总局反垄断局无条件批准了“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”，这一案件是首例反垄断局正式立案的涉VIE架构的经营者集中申报。不过据王云介绍，除了明察哲刚与环胜信息新设合营企业案，其他涉及到VIE结构的经营者集中的案件，之前是没有受理先例的。

市场监管总局也对平台企业依法合规经营提出了建议：一是不得从事《反垄断法》禁止的垄断行为。二是依法进行经营者集中申报。三是切实加强反垄断合规管理。四是全面配合市场监管总局反垄断调查和审查工作。

反垄断执法会逐渐常态化

12月14日，在答记者问时，市场监管总局表示，近期市场监管总局收到了一些涉及互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索，涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长，我们正在抓紧核实有关举报线索，对其中涉嫌未依法申报违法实施集中的交易会依法调查处理。

王云推测，接下来行业中可能会有更多的互联网类的VIE架构公司被查处。“因为有很多互联网公司的交易都涉及到VIE架构，不少中概股就是通过VIE结构在美国上市的。所以接下来的监管会更加严格和规范，我觉得会进入一个新常态。”

王云进一步指出，“从平台指南公布到今天正式公布处罚的三个案子，甚至可能元旦以后春节之前还会有处罚案例。我相信整个社会对这方面会有新的认知，反垄断对互联网行业的执法会进入一个新的阶段，新的时代。”

市场监管总局指出，尽管本次三个案件的罚款额度较低，但是上述三个案件的处罚可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号，打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理，产生相应的威慑效果。

市场监管总局在答记者问中指出，在法律规定范围内予以顶格处罚，希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的，“当然，与其他司法辖区相比，目前我国违法实施经营者集中的罚款额度确实偏低，威慑力有限。”

 据王云介绍，对于违反反垄断法企业的处罚方式，除了罚款之外，还有一种就是让交易恢复原状。“但因为恢复原状对企业的运营和社会可能都会产生比较大的影响，所以通常反垄断执法机构只有会在交易有排除、限制竞争的效果的时候，才会考虑恢复原状。所谓恢复原状就是你们交易可能会被撤销，要回来你们没有进行的状态。目前来说是没有先例的。”

国家市场监管总局12月14日在官网表示，正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。

谈及虎牙和斗鱼的合并，黄勇的看法是：“要按照程序依法评估对竞争的影响。对于市场、企业和监管部门而言，以后反垄断执法会更加常态化。我国反垄断执法已经发展到一定阶段，今后还会越来越常态化、越来越规范。”

王云则指出：“如果斗鱼和虎牙的合并没有完成交割的话，不排除他们在被调查过程当中已经被要求暂停交割了，但并不会涉及到要求企业停止运营。”