互联网平台垄断难题如何破解?

刘云/网络传播杂志

2021-05-09 08:13

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为了破解互联网平台垄断行为的认定难题,积极促进数字经济领域的公平竞争环境建设,国内外都把促进互操作性作为重要突破口,这是我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)中创新的一项规定,同时也是欧盟在2020年发布的《数字市场法(草案)》和美国两党代表在2019年联合提交的《美国访问法草案》中的重要立法目标。
缺乏互操作性是数字经济市场竞争不充分的关键因素
互联网的本质是“连接”,互联网平台是大规模连接所形成的经济模式,扩大用户数量并连接尽可能多的设备、服务可以提升平台的总体价值。
互联网平台借助互操作性的标准协议或者应用程序接口(API)增加参与者和服务内容,消费者也从这种大型的网络外部性效益中获得众多便利。例如,使用不同平台运行的电子邮箱可以相互发送邮件就得益于兼容的通信协议,互操作性充分构建了电子邮件服务市场的公平竞争秩序。
国内外标准化组织在计算机交互领域以技术标准的形式制定了大量互操作性协议,但是这些技术标准的性质主要是自愿性标准,不同生态的大型互联网企业在标准制定和实施过程中有选择地参与或采用标准。
互联网平台通常热衷于制定自己的一套标准,并利用市场影响力予以推广,由此形成一种各自为阵的生态,并将互操作性标准变成互联网平台实施控制的私人工具。
在平台内部生态中,广告流量、消费者的个人信息和各类服务都可以便捷兼容,各类头部企业也可以据此聚集规模优势,并将其快速扩张到新业务中,这是互联网平台快速发展并形成“大而不倒”地位的关键所在。
互联网平台有选择地对外部生态开放互操作权限,主要是通过共同认可的技术标准或者API 接口向非竞争者提供,不仅可以扩展平台的服务能力,同时也可以借助各类外部运营者增加平台的用户数量。
互联网平台充分利用互联网的本质优势扩大影响力,如果一以贯之地执行可操作性标准,也可以维持开放、公平的市场竞争环境。然而,互联网平台可以决定互操作性的范围,而且经常改变API接口政策,甚至是定向取消竞争对手的访问权限。
该策略一旦被用于限制竞争的目的,则会导致扩大互联网生态的行为成为一种构建封闭市场的恶性争夺行为,而非一种良性的进入新兴市场公平竞争的行为。
此外,缺乏互操作性会造成市场锁定效应,不同的生态将用户的系列数据和社交关系固定在指定市场,用户难以在不同竞争者之间自由流动,具有较大生态体系的竞争者也会利用用户锁定效应变得更加集中化。
破解互操作性不足的问题,就是要将平台互相“圈定”市场变成互相“进入”市场,从而维持或者提高市场的竞争水平。欧洲委员会在 2019 年 4月发布的《数字时代竞争政策报告》中多次阐述互操作性在数字经济中维护竞争的意义。美国众议院反垄断委员会于 2020 年10月提交的《数字市场竞争调查》报告中也数次阐述互操作性,并将其作为化解互联网平台垄断行为的六大措施之一。
正如美国众议院反垄断委员会主席大卫·西西兰指出:为脸书上的人们创造价值的网络效应,也可以通过制造竞争壁垒,将他们锁定在脸书的围墙花园里;如果无法在竞争对手的服务上无缝地重建联系人、照片和其他社交图数据网络,或者无法跨服务进行通信,那么想要离开脸书的人就不太可能离开脸书。在我国,微信与抖音、淘宝直接的网络访问接口封禁之争也面临类似的问题,这里的症结就是缺乏互操作性。
反垄断法视野下互操作义务的适用对象
理想的互联网应当是广泛开放的,但互联网是按照七层网络协议运行,不同参与者之间的互操作性一般需要自愿采用的标准协议,或者需要参与者之间的合作协议关系。
根据一般法律原则的精神,企业没有与其他企业开展合作的义务,企业分别进行个性化发展是市场经济的常态。这一原则的例外就是本次《指南》所规定的“必需设施”。《指南》第14 条规定,控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易,构成“拒绝交易”而可能触犯滥用市场支配地位。
在互联网平台中认定“必需设施”是与认定市场支配地位同等困难的事情,《指南》据此特别解释了“必需设施”的认定因素:一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。但上述认定因素不是一种认定标准,缺乏量化的参考指标,故而存在很大的解释空间。
欧盟在 2009 年发布的欧盟委员会《适用〈欧共体条约〉第 82 条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》中,明确将“拒绝提供接口信息、拒绝授予对必要设施或者网络的访问权限”纳入滥用排他性行为的范围,“必要设施”地位的企业或者参与“网络访问”的企业都属于互操作性的义务范围。
一般而言,“必要设施”的认定标准是较高的,从而避免把反垄断机构(法院)当成中央计划者,由政府代替市场来确定适当的价格、数量和其他交易条款。但是,“网络访问”应当是比“基础设施”认定标准较低的类型。
欧盟《数字市场法(草案)》创建了“看门人”理论,可以视为对“网络访问”的细化,指出他们有义务与竞争对手和监管机构分享某些数据。
对于“看门人”的认定,欧盟采取了定量和定性两种规则,并根据市场估值、用户数量、累积活动能力作为量化评判的标准。
我国《指南》中所规定的“必需设施”不应当等同于欧美反垄断法中的“必要设施”认定标准,否则将大大限制其适用范围,应当结合“看门人”的标准来扩大其适用范围,从而维护互操作性这一重要目标。
此外,“必需设施”也是一种类似于市场支配地位的判断,故而此处的“必需设施”应当列入“通常情况”的例外情况。作为一种例外情况,“必需设施”的范围不仅可以从互联网平台本身的规模来判断,也可以集合互联网的具体功能模块来判断,当一项功能具有公共通道属性,则可以将该模块纳入“必需设施”的范围。
由于数字经济是一种注意力经济,充分的竞争环境有赖于广泛的互操作性,故而此处的“必需设施”认定标准可以根据开放互联网的发展需要做适当的宽大解释。
结合我国的具体情况,“必需设施”的判断标准可以结合不同平台分别确定核心评判因素:在数字经济综合领域,主要根据用户数量确定“必需设施”,具有广泛影响力的互联网平台都应当纳入“必需设施”的范围;在数字经济专门领域,主要根据占有数据情况、交易相对人对该平台依赖度来确定“必需设施”范围。
降低互操作性的垄断行为认定
降低互操作性在不同的互联网协议层和不同的应用环节都存在。根据《指南》规定,降低互操作性构成垄断的行为可能涉及拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件这几类典型行为。
互联网平台过度集中形成的规模是影响互操作性的关键,平台规模扩大可能提升互操作性或者降低互操作性,其结果取决于经验者集中的措施。互联网平台扩张的范围往往是平台不具备的互补业务,一般不适合拒绝合并或者拆分经营,平台的总体价值和消费者福利也会随着平台的扩张而提升。
为避免互联网平台跨行业扩张形成的锁定效应,就要求经营者必须实施开放的互操作标准,即《指南》第 21条所规定的内容:开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件。
根据《指南》第14 至17条的规定,拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇也是降低互操作性的垄断行为,其主要行为是通过平台规则、算法、技术、流量分配等措施取消互操作性或者降低互操作性的公平度。
例如,根据《指南》第15 条的规定,平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制,因对市场竞争和消费者利益产生直接损害,一般可以认定构成限定交易行为。
互操作性措施是化解互联网平台的有效措施之一,但是互操作性也可能损害消费者权益、破坏正当的技术安全措施,故而必须与豁免条款和其他法规结合使用。
根据《指南》的规定,如果降低互操作性是为保护交易相对人和消费者利益所必须,为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须,为保护针对交易进行的特定资源投入所必须,为维护合理的经营模式所必须,符合正当的行业惯例和交易习惯,那么就构成正当行为。
这些豁免条件在适用过程中也必须做严格的审查,重点从相关法定义务和充分的互操作性努力来判断,从而尽可能维持数字经济市场的充分竞争水平。
(本文来自《网络传播》杂志4月刊,原标题为《促进互操作性有利于破解互联网平台垄断》,作者系清华大学法学院助理研究员。)
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责任编辑:是冬冬
澎湃新闻报料:4009-20-4009   澎湃新闻,未经授权不得转载
关键词 >> 互联网平台,反垄断

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