对农村土地承包法修正的三点意见

为贯彻落实集体土地所有权、承包权、经营权三权分置的改革要求，2017年11月7日，中国人大网公布《农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称“草案”）全文，并向全社会征求意见。

草案达三十二条，对现行《农村土地承包法》六十五条中近一半的条文进行了修改，特别是针对第二章第四节（土地承包经营权的保护）、第五节（土地承包经营权的流转）十八条规定中的十六条进行了调整或修改，几乎是重写了这两部分，修正力度不可谓不大。但研读之后，我们发现草案至少在以下几个方面需要进一步斟酌。

一、承包权的定位欠明晰和科学

草案第六条规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”该条基本上奠定了此次修改《农村土地承包法》的基调，后续绝大多数条文的修正都是围绕这一条而展开的。

但是，依该条规定，在流转前农户享有的是土地承包经营权，而一旦该农户为他人设定了土地经营权，将土地经营权流转出去，则农户享有的权利就被变成了承包权，而不再是承包经营权。这不仅使农村土地权利名称体系变得复杂、拗口，也导致承包权权利类型变得模糊且不规范。将分离出经营权后的土地承包经营权命名为承包权既不符合英美法系的习惯做法，也不符合大陆法系的逻辑思维。

在英美法系，如果土地保有权人将一个次级的保有权分离出去，原权利人往往被称为剩余权人，而一旦次级保有权消灭，原权利人可以恢复原有的土地权利。英美法系称原权利人的权利为剩余权，而不称原保有权的原因在于，它更多地强调了原权利人和次级权利主体之间的平等性，而不强调原权利人所享有权利的是被分离出来的权利的母权。

而大陆法系历来有自物权和他物权之说。所有权人可以为他人在物上设定用益物权或者担保物权，因为后者产生于所有权，所以被称为他物权或者叫限定物权，而所有权被称为本物权或者叫自物权。即使所有权人为他人设定了用益物权，所有权人所享有的权利依然是所有权，大陆法系并不将之称为剩余权，这主要是为了突出所有权人相对于用益物权人和担保物权人的优位。不仅所有权和用益物权之间如此，用益物权和次级用益物权之间也是如此，用益物权人以自己享有的用益物权为基础，为他人设定次级用益物权时，原用益物权人享有的依然是用益物权，而不是剩余权。

如果我国要采用英美法的体制，应该取剩余权的说法，但不应该将该剩余权命名为承包权，否则就会混淆物权与成员权之间的界限。按照草案第六条第二款的规定，土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利，而并非是对所承包的土地享有占有、使用和收益的权利。承包权是要求承包土地的资格，是集体成员针对集体的成员权，体现的是成员和集体的内部关系。

换言之，所有权、家庭承包经营权和土地经营权的逻辑关系是：集体是土地所有权人，但只有集体成员才有要求承包集体土地、获得家庭土地承包经营权的权利；如果集体应该给成员发包土地，却不予发包，那无疑是对集体成员承包权的侵犯，而一旦集体将土地发包给集体成员，后者就获得了作为物权的家庭土地承包经营权。

集体成员取得的家庭土地承包经营权，包括了事实上对具体土地的占有、使用和收益等权能。集体成员的家庭土地承包经营权不仅应该受到集体的尊重，也应受到任何其他第三人包括国家的尊重。家庭土地承包经营权人可以自己亲自占有使用土地，也可以将土地交付给另外的第三人使用。为了保证该第三人对土地的利用，法律将第三人对土地具体占有使用的权利也上升为物权，我们且名之为土地经营权。所有权是家庭土地承包经营权的母权利，家庭土地承包经营权又是第三人土地经营权的母权利。家庭土地承包经营权以该农户家庭享有承包权即承包资格为前提，但第三人的土地经营权却突破了这一身份的限制，任何人均可以依法取得。

可见，在这一逻辑关系中，承包权是农户取得家庭土地承包经营权这一物权的资格，体现的是成员权。而家庭土地承包经营权人将经营权分离给第三人之后的剩余权，依然是物权，将其命名承包权，造成了物权和成员权的混淆。

不区分物权和成员权，势必导致法律概念的混乱。例如，草案第二章第四节的标题是“土地承包权的保护和转让”，但其第二十六条第二款却又规定“维护进城务工农民的土地承包经营权，不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件。是否保留土地承包经营权，由农民选择而不代替农民选择”。显然，此处将土地承包权和土地承包经营权等同了。

再如，草案第三十二、第三十三、第三十四条将《农村土地承包法》第四十、第四十一、第三十八条中的“土地承包经营权”替换为“承包地”或“承包的土地”。这是因为，草案区分了承包权和经营权，第二章第四节规定土地承包权的保护和转让，第五节是土地经营权的流转。承包权被局限于集体内部，而经营权则可以流转给集体外部。根据草案第五条第三款规定，非本集体经济组织的成员，除根据草案第三章受让取得非以家庭方式承包的四荒地（荒山、荒丘、荒滩或者荒沟）承包经营权外，不得承包由本集体经济组织发包的土地，不享有土地承包经营权。也就是说，禁止农户将家庭土地的承包经营权转让给集体外成员，而只能在自己保留剩余权的同时，将经营权分离出来转让给集体外人员。

但问题在于，当家庭成员在集体内部转让家庭承包经营权时，如何处理？对此，草案第三十三条采用了“承包的土地转让”的提法。所谓“承包的土地转让”，其实质就是农户家庭承包经营权的转让。只不过，由于草案第六条的规定，导致此处既不能使用承包权转让的概念也无法使用承包经营权转让的概念，因为承包权只有在经营权分离出去之后才产生，而草案的基调是家庭土地承包经营权不予流转，所以使用家庭土地承包经营权转让也不合适。

受到这样的掣肘，立法者干脆采取了含糊其辞的做法，只代以笼统的“承包的土地转让”的概念。但是，所谓“承包的土地转让”，本身就不是模糊和不规范的。由于土地所有权归属于集体所有，且不可流转，所以，现行《农村土地承包法》中但凡涉及到流转，规定的都是权利的流转，而不是土地本身的流转。草案第四条也因此规定，承包地不得买卖。但第三十三条却又规定，经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户。这种自相矛盾的规定着实让人费解。

必须指出的是，政策引导和立法规制是不同的，政策引导可以模糊，立法规制必须明晰，必须保证概念的统一和规范。在中央提出三权分置的制度设想之后，立法者必须使用清晰、科学的概念将其规范化，并将之纳入既有的法律体系。这是一个政策转化为立法的过程。在这一过程中，立法者必须审慎地辩明，科学地选择，理性地调整，而不是原封不动地将政策的模糊概念引入到立法中去。

实际上，中办和国办《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中既规定“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，也强调了“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。如果按照后者，农户在将经营权分离出去即为他人设定经营权之后，自己仍然是家庭土地承包经营权人，其所拥有的还是承包经营权，而非承包权。那么，按照体系解释的原则，前者所谓的承包权，只不过是家庭土地承包经营权的简称罢了，将这种政策文本中的模糊概念直接引入法律条文显然是不合适的。

二、禁止家庭土地承包经营权转让值得商榷

根据现行《农村土地承包法》第三十七条，土地承包经营权流转的方式包括了转让。但是草案第五条第三款却规定，非本集体经济组织的成员，除本法第三章规定的情形即四荒地承包经营权的流转外，不得承包由本集体经济组织发包的土地，不享有土地承包经营权，但是可以通过土地流转依法获得土地经营权。

换句话说，此规定禁止集体外成员取得土地的承包经营权，不但禁止集体发包给集体外人员，也禁止已经取得家庭土地承包经营权的农户将家庭土地承包经营权转让给集体外的第三人，第三人只能取得土地的经营权，从而建立了集体、农户和经营权人的层级链条关系。集体居于链条的顶端，农户居于链条的中间，而经营权人居于链条的底端。

这是对现行《农村土地承包法》的极大修改。依据现行《农村土地承包法》第三十二条，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。并且，根据第三十三条的规定， 土地承包经营权流转并不局限于集体内部成员，集体外的人员也可以取得家庭承包经营权，但要遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

当然，《农村土地承包法》同时规定了承包经营权的转让，必须获得发包方的同意。但无论如何，现行《农村土地承包法》是允许家庭土地承包经营权转让给集体外的第三人的。而且，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第十三条对这种转让限制，还进行了反限制。“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”换句话说，如果发包方没有法定理由或者拖延表态，其就无法否定农户转让家庭土地承包经营权的效力。通过这一努力，实际上大大削弱了现行《农村土地承包法》中对家庭土地承包经营权转让的限制，不断地促使家庭土地承包经营权本身的流转和去身份化。

草案忽视了现行法律允许家庭土地承包经营权转让的现实，也忽视了最高人民法院司法解释不断推动家庭土地承包经营权转让的努力，在允许经营权分离并转让的同时，却又关上了家庭土地承包经营权本身流转的大门，这实际上是剥夺了农户早已享有的对家庭土地承包经营权的处分自由。其弊端在于：在允许家庭土地承包经营权转让情形下，家庭土地承包经营权的受让人可以替代原农户的位置，农户和受让人之间是平面化的，土地具体使用人和集体之间只存在一层关系，权利相对也单纯；而如果将三权分置狭义地理解为不允许家庭土地承包经营权流转，只允许受让人取得经营权，那么，原来的农户将始终处于土地利用链条的中间，集体、农户和使用人之间形成二层法律关系，权利架构更加复杂，实际土地使用人的经营权，不但受制于集体土地所有权人，也受制于承包经营权人。

社会结构层级化，土地权利复杂化，不利于经济平等，经营权人拥有的土地权利也无法保持长期稳定。所以，合理的三权分置方案，应该是允许农户在不转让承包经营权的前提下，通过分离经营权实现流转，是给农户增加一个土地流转的方式，而不是堵死已经存在的流转方式。换句话说，农户不仅可以根据现行《农村土地承包法》转让家庭土地承包经营权，也可以在自己不愿意转让家庭土地承包经营权的情况下只流转土地经营权，而自己继续保留家庭土地承包经营权。

改革应该是对农民的土地财产权做加法，而不应该做减法。实际上，经过多年的发展，农户的土地承包经营权流转已经具备现实的基础。根据2017年11月29日农业部新闻发布会透露的数据，目前全国农村承包地确权颁证面积已达第二轮家庭承包耕地账面面积的82%。也就是说，通过近几年的确权颁证工作实践，我国绝大多数农户都已拥有土地承包经营权证，这为家庭土地承包经营权的流转奠定了制度基础。而且，随着大量的农村人口定居在城市，有的农村人口已经丧失了对其家庭承包地的兴趣，希望完全离开农村土地，专心地居住于城市，这也是城市化发展的需要。而草案不允许农户向集体外农户转让其家庭土地承包经营权，无疑缩小甚至堵塞了这些离乡入城农户流转土地的渠道，很可能导致其被迫留在农村土地的链条中，继续在城市和农村之间过一种三心二意的双栖生活，实在是没有道理。

当然，立法者始终担心农民失地后缺乏基本的生活保障，但法律完全可以在允许农户转让承包经营权的同时，为自己保留一个土地上的年金，即任何人受让该土地承包经营权，都必须负担向原初农户这一年金权利人按期支付年金的义务，如果其到期不能履行义务，则年金权利人可以收回土地。当年德国资产阶级革命时期，为在土地流转的同时解决农民的养老问题，就创设了这种年金制度，这在德国法上被称为土地债务。我国完全可以借鉴这一制度，以妥善解决家庭土地承包经营权转让和承包农户基本生存保障之间的矛盾。

遗憾的是，草案不但没有在这方面进行制度创新，反而错误地理解了三权分置的含义，在允许农民流转土地经营权的同时，却剥夺了农民原本享有的流转家庭土地承包经营权的权利，这种制度倒退显然是不合理的。

三、缺乏配套措施，欠缺可操作性

首要问题是，经营权如何分置？

依传统大陆法系的观点，所谓经营权的分置，其实就是承包经营权人为他人设定次一级的用益物权即经营权。但这里的逻辑是必须存在一个第三人。问题在于，草案又规定，农户可以以经营权担保向金融机构融资，而金融机构显然并不具备经营土地的能力，因此，其只是拿经营权做担保，在债务人资不抵债时，将经营权拍卖并优先受偿，而自己并不是经营权人。那么，此时的土地经营权归属于谁？由于不存在其他第三人，只能说经营权归属于农户自己。既然农户已经享有了承包经营权，又如何为自己设定一个经营权出来？这无疑需要相关配套的制度规定。

其次是经营权的登记问题。草案第四十二条规定，“承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保”。这意味着经营权本身是被作为物权对待的。那么，为了保障担保权人的利益，保障担保权人在债务人不履行到期债务的情况下，可以直接占有土地并对经营权进行拍卖或变卖，并以拍卖变卖价款优先受偿，不管对经营权的设定采纳登记生效主义还是登记对抗主义，对经营权及其担保进行登记公示都是必要的。

这里有两个登记，一个是经营权本身的登记公示，一个是经营权担保的登记公示。遗憾的是，草案第三十九条规定，土地经营权的流转，只需要将流转合同向发包方备案而已，并无登记的要求。相反，第三十四条却规定了承包土地在本集体经济组织内部互换转让的登记。对集体内部的互换和转让，因为大家都很熟悉，属于内部交易，公示并没有显得那么重要。因此，草案实际上是对不必登记公示的规定了登记公示，而对需要登记公示的，却仅规定了备案，这值得进一步斟酌。

再次是以经营权设定抵押时，如果抵押权人行使抵押权，如何保护承包农户的利益？当农户以经营权为银行设定抵押，到期该农户无法清偿债务，银行按规定可以将经营权变卖。此时，尽管农民还保留有作为剩余权的所谓“承包权”，但其在经营权存续期间，既不能占有土地，也不能使用土地或获得收益；只有在经营权期限届满因而消灭，并由土地经营权人将土地返还给农户后，农户才能享有土地上的利益和保障，这也许已经是二三十年以后的事了。那所谓的土地保障又从何谈起呢？从这个角度来说，为农户保留一个虚空的承包权，对于其生存保障并无多大价值。

其实，承包土地的农户的生存保障应当依靠土地上收益的现金流，而不是虚空的所谓土地承包权。如果农户能够就土地上的一定收益享有权利，其是否是承包权人，都无关紧要。正如前文所说，稳定的年金收入有助于解决承包农户的生存保障问题。反之，如果没有这种土地上的现金流，农户保留一个承包权的空壳又有什么用处呢？

从这个角度上讲，三权分置本身只不过是农户土地流转的一种形式，其社会保障作用的发挥还依赖于经营权本身必须附带有每年向农户支付一定现金流的义务。任何人取得该土地经营权，都必须按照一定标准向农户支付一定对价，并且，如果其不能按时支付，农户可以依法收回经营权。可惜，草案对该问题也付之阙如。