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破产法的温度|破产行业自治的量变与质变

陈夏红
2022-11-11 11:48
来源:澎湃新闻
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2022年9月23日,首届京津冀破产管理人协同发展论坛召开。论坛主题之一是破产管理人的行业自治。近年来,我国破产法领域的同行对行业自治分外关注,各地都特别热心于破产管理人协会的成立。据不完全统计,截至2022年9月,全国各地先后成立破产管理人协会超过200家。

在实务界对行业自治趋之若鹜的情形下,讨论破产法领域行业自治的质量提升问题具有重要意义。在笔者看来,当前提升行业自治的质量,实现破产行业自治从量变到质变的飞跃,需要处理好如下四组关系:古与今、东与西、强与弱、央与地。

第一,古与今。

太阳底下无新事。行业自治纵然是我国破产法领域当下热点之一,但其有着深厚的历史渊源。

行业性自律组织现在基本都叫协会,在民国时期则叫公会。不管协会也好,公会也罢,在我国都属于“舶来品”。

再往前追溯,公会兴盛于14世纪中后期到工业革命期间资本主义的发展,很好地解决了行业整合的时代需要。而公会的崛起,则是继承13世纪以来成千上万手工业行会发展的自然结果。而手工业行会亦非平地惊雷,而是11世纪中世纪城市崛起、商人阶层崛起的产物,手工业行会追根溯源则可以追溯到商人行会的早期探索。

能够历千年而不衰,反而在历史的发展中不断进化,这恰恰体现出行业自治顽强的生命力和深厚的社会需求。行业自治千年迭代的背后,是对其核心功能的坚守:

一方面,行业准入。行业准入既涉及本地同行中谁能参与相关业务,也涉及外地同行能否参与本地相关业务。在符合本地行业准入规范的前提下,外地同行当然可以参与当地市场竞争,但需要缴纳费用。这样的话,既确定本地市场的专业门槛,同时也在本地和外地市场间划分清楚界限,进而形成市场准入的“闭环”。这种功能既保障本地优秀同行能够安居乐业,同时又适度对外开放,允许外地从业者进入本地市场,进而为市场补充新鲜血液。

另一方面,统一产品或者服务标准,维持行业交易秩序。比如同样是做生意,或者比如同样是提供某种服务,行业自治机构要确保产品质量的稳定统一,要凝聚行业共识和相对统一的价值观,也要坚决清除囤积居奇、以次充好、低价竞争或者坑蒙拐骗的害群之马。由此,行业自治机构需要在专业的基础上,为产品或者服务设定统一标准,并将不符合相关标准的同行剔除出市场。

世易时移,行业自治的内涵和外延在不断进化。但不管如何进化,行业自治万变不离其宗,市场准入、行业标准、交易秩序、会员服务等要素,在近千年的迭代进化中不仅没有弱化,反而越加清晰了。

第二,东与西。

按照孟德斯鸠在《论法的精神》中所提出的观点,法律的精神与气候、地理、人口等等都有重大关系。行业自治同样如此,无法脱离特定的地域、时代和文化传统。对地方特色行业自治的索解,离不开我们对东西方社会治理结构的把握:

整体来说,社会契约论是西方社会组织的理论基础。按照社会契约论,每个社会成员生来自由,但为了更高层次的价值,可能考虑每个社会成员让渡出一部分权利和利益形成团体,进而在服务个体的同时,也构成对个体的约束。西方社会大到国家,小到行业协会,大都是按照这种逻辑组织的。这是一种去中心化的社会结构,也是一种自下而上的社会体系。

东方社会的组织结构,与此恰恰相反。中国社会在从封建向帝制、帝制向民治转型的两千多年历史进程中,社会组织结构往往都呈现出高度中心化的特点,往往都是按照自上而下的结构组织。政权有更迭,朝代有变易,但这种基础性架构并未被颠覆。在这种体系下,社会团体往往是行政权力的释放和延伸。在这种历史传统影响下,行业自治往往是国家治理体系的组成单元,也呈现出比较明显的行业管制、行业自律色彩。这也是我国破产界部分同行,对于要不要在全国范围内推行行业自治还略有犹疑的地方。

在这种东与西的碰撞中,我们既应该仰望星空,也应该脚踏实地。我们需要注意尊重行业自治的历史规律,同时也需要充分考虑我国国情,争取让破产法领域的行业自治与我国特定的社会治理结构嵌合尽可能完美融合。惟其如此,破产法领域的行业自治才能行稳致远。

第三,强与弱。

国内外的行业自治,可以分为强自治和弱自治:

所谓强自治,即行业自治机构掌握比较强的职责,能够对行业实施实质性的管控。比如有的国家和地区,按照法律规定,成员必须要加入行业协会才能执业,比如法院指定管理人也只能从行业协会成员中指定。再比如,行业协会有较强的惩戒权,对于不符合行业规范的害群之马,可以坚定地逐出市场。

所谓弱自治,即行业协会只是一个松散的机构,成员是否加入行业协会对其能否执业没有影响。对于成员在执业过程中有违职业伦理的行为,行业协会基本无计可施。对于当地破产法领域的无序竞争,行业协会同样爱莫能助。在弱自治模式下,行业协会更多是可有可无的“花瓶”。

平心而论,在我国当下各地破产管理人协会更多属于弱自治模式。这种弱自治模式,脱胎于我国现行《企业破产法》的规定,与行业自治起步较晚、共识不强也有很大关系。按照现行法律,管理人名册的编制、管理人的指定、管理人报酬的确定、管理人的更换等实质性权力都由法院行使,新成立的行业协会缺乏实质控制权。

破产法领域的弱自治,导致我国破产管理人行业协会表面上数量多,但自治的质量整体较低。甚至在部分地方,因为协会成员不愿缴纳会费,地方破产管理人协会本身可能就面临着“破产”的风险。长此以往,会员不愿意加入行业协会、不愿意缴纳会费;已经成立的管理人协会,也处于空转状态;原来热心于行业自治的同行,随着各种各样的内耗而逐渐心灰意冷,情怀消退,不愿意浪费时间于行业自治的公益。

要改进这种状况,需要我们从理念到制度,实现弱自治与强自治的平衡,甚至完成从弱自治到强自治的转化。就制度层面来说,需要在正在修订的破产法中,对于行业自治有明确定位和规范。就其破产行业的管制格局来说,需要法院适度简政放权,剥离出部分与破产行业相关的行政性职责,并充实到管理人协会的职责中。

第四,央与地。

从中央和地方的关系角度考察破产法领域的问题,是强化破产法和宪法对话的关键切入点。而行业自治问题,更是考察破产法领域央地关系的重要切入点。

在破产法领域的行业自治,从央地关系的角度来说,主要涉及全国性破产管理人协会和地方性破产管理人协会的关系问题。这里面涉及的争议问题比较多,比如会员加入地方性协会是否就意味着加入全国性协会?会员是否既需要向地方性协会缴纳会费,同时还需要向全国性协会缴纳会费?全国性协会如何为地方会员提供更为针对性的服务?另外,从地方管理人协会的角度也需要进一步明确:地方协会的设置是否一定要与行政建制挂钩?区县一级是否有必要设立破产管理人协会?……如此等等问题,不一而足。

这些问题,目前都没有清晰的共识和答案。既有的行业自治组织,或许能够提供一定程度的参考,但破产法领域的行业自治毕竟又是新生事物,也有其行业特殊性,似乎也没必要完全“抄作业”。

总之,破产法领域的行业自治牵涉面甚广,既与会员个人权益密切相关,也与破产行业发展密切相关,对我国在专业领域的治理方式现代化改革也有重要影响,说其“四方八面”毫不夸张。在明确其重要性的前提下,从古与今、东与西、强与弱、央与地等四组关系维度探讨行业自治的可能性,既涉及价值判断也涉及理念抉择,既涉及制度构建更涉及自治实践,可以为探索未来的行业自治打开想象力,真正实现行业自治从数量到质量的飞跃。

(作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员)

    责任编辑:蔡军剑
    图片编辑:张同泽
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