深观察｜应对“渣男”恐慌，当设立“故意传播艾滋病罪”

几天前，国家卫健委召开新闻发布会介绍，截至2018年9月底，全国报告存活艾滋病感染者85.0万，死亡26.2万例。估计新发感染者每年8万例左右。从传播途径看，性传播是主要传播途径，2017年报告感染者中异性传播为69.6%，男性同性传播为25.5%。在最新的数据统计中,青年学生人群感染艾滋病例让大众担忧。2011年至2015年间,新增病例每年增长35%,2016年和2017年的上升幅度有所减缓,但每年青年学生仍然有3000多例新发病例。

这样的数据正好被近期爆出的一起“渣男”事件所验证。新浪微博上的网帖显示，一网名为“动物无常”的艾滋病患者，在社交平台上炫耀称：“成功传染艾滋给一名大二女孩，这次不中就天理难容了。”虽然，“渣男”行为的真实性还有待作出全面调查，但已在社交平台上立即引起公愤，更有网友称“这根本就是在犯罪”。

然而，对于故意传播艾滋病的行为，是不是能够予以刑罚制裁呢？至少目前我国尚无这样的先例。不过，是否可以设立一个新的罪名，以治理这类行为倒是值得讨论。

我国1989年的《传染病防治法》明确规定艾滋病、淋病、梅毒为乙类传染病, 这里将艾滋病排列在淋病和梅毒之前，其严重性可见一斑。的确，尽管艾滋病的治疗逐渐取得进展，在医学上人类已经能够有效地控制HIV病毒，延长人类的正常寿命，但艾滋病病毒携带者的治愈率仍然极低，当今社会人们依然是谈艾色变。所以，对故意传播艾滋病行为进行刑罚规制存在必要性。

在立法上，国外一些国家明确追究故意传播艾滋病者的刑事责任。如瑞士刑法第规定：“故意传播危险的、可传染的人类疾病, 处1 个月以上5年以下监禁刑。行为人出于危害大众的思想为上述行为的,处5年以下重惩役。”这里的“危险的、可传染的人类疾病”包括艾滋病。日本、韩国和澳大利亚等国也有类似规定,只不过罪名和处罚不完全一致。美国不同的州处罚不一,如加州对犯卖淫罪且携带艾滋病病毒者,按照重罪论处；佐治亚州规定,不管是否有预谋, 对故意传播艾滋病病毒的各种行为造成他人死亡的, 以谋杀罪论处。

在我国，从刑事制裁层面讲,由于艾滋病患者是假借谈恋爱等借口，通过与特定对象发生性关系等方式传播疾病，很难认定为危害不特定多数人的身体健康，这样就难以按照以危险方法危害公共安全罪论处。同样，如果按照故意伤害罪论,又涉及到传播艾滋病是重伤还是轻伤的鉴定难题。

我国刑法中还有一个比较相近的条文，那就是刑法第三百六十条规定的传播性病罪，但是，该罪名要求的构成条件是否包含或者契合传播艾滋病的行为颇有疑问。该条采取了列举的方式规定了性病的种类，却没有列出艾滋病，事实上，在医学上，艾滋病也未被列入性病的范畴。

其次，传播性病罪的客观行为表现为“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，可见该罪的成立以行为人实施卖淫、嫖娼行为为前提，而“卖淫、嫖娼”是有偿性行为，其他自愿或者被蒙骗发生性关系的行为并不能解释为卖淫、嫖娼。

所以，尽管《艾滋病防治条例》第六十二条规定:艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在这里，“构成犯罪”就成了一个虚置的条款，因为刑法没有相应合适的罪名加制裁，而这也是罪刑法定原则的基本要求。

有鉴于此，为了进一步遏制故意传播、传染艾滋病病毒给他人的行为，有必要加快修改《刑法》，增设“故意传染艾滋病罪”，立法上可以在刑法第三百六十条增加第二款，规定：明知自己或他人患有艾滋病或者为艾滋病毒携带者，而故意通过实施伤害、发生性行为、共用注射器、输血、器官移植等方式传染艾滋病病毒的，处五年以下有期徒刑；情节严重或者造成他人因病死亡的，处五年以上有期徒刑或者无期徒刑。

长期以来，由于艾滋病治疗困难、费用高昂，保护隐私的要求也高，加上社会多数人存在偏见，社会治理难度很大。法律上对艾滋病病患者更多的是同情，对于故意传播艾滋病的恶行也没有多少有效的应对策略。

但如今，全社会对艾滋病有了广泛的认识，艾滋病目前正在向可控可治的方向发展，而不等于是给患者判死刑，这给刑法产生威慑力提供了空间（如果染上艾滋病等于死刑，故意传播者就会有恃无恐，刑罚的治理效果就会大打折扣）。因此，从刑罚上预防故意传播艾滋病的行为就大有必要，亦有可能。

当然，如果设立了这一罪名，还要考虑医学技术、治疗成本和羁押场所、管理人员等配套措施的跟进。艾滋病患者终究是病人，对于病人犯罪从人道主义出发是要予以治疗的。如果对他们判决有罪，那就应该集中羁押，集体治疗，这无疑既有“福利”的性质，又给管理者本身带来极大的风险和考验。

一方面，国家需要通过法律将这些恶意损害他人利益、肆意“报复社会”者予以刑罚惩治，另一方面，在将患有艾滋病的犯罪者绳之以法后，对他们如何进行有效的教育改造，以实现刑罚的目的，这些势必也是立法之前不得不认真思考的问题。

（作者金泽刚系同济大学法学教授）