中国反垄断执法能否在平台经济实现突破

2008年8月1日生效的我国《反垄断法》，并没有在2019年8月1日前后像往年那样迎来集中的反垄断执法总结与回顾。受关注的反垄断执法大案少了，未查结的反垄断执法要案（如此前媒体关注的美光闪存案、中国移动案和爱立信案）也没有披露新的进展，都让国内外媒体缺乏素材来为我国的《反垄断法》庆祝第11个生日。

不过，就在2019年8月8日，国务院办公厅公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。该指导意见中提到市场监督管理总局负责：“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”

《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》除了强调继续对平台经济要继续“落实和完善包容审慎监管要求”之外，更强调了要“聚焦平台经济发展面临的突出问题……着力营造公平竞争市场环境”。换言之，加强竞争执法将成为保障平台经济发展的主要任务。

欧美对平台经济的反垄断执法浪潮

无独有偶，在《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》发布前，欧盟已经在过去两年先后对谷歌三类滥用市场支配地位行为累计处罚了71.9亿欧元（分别涉及要求安卓系统手机厂商预装谷歌搜索与浏览器软件，操纵购物比价广告和AdSense广告服务领域排挤竞争对手）。以德国为代表的欧盟成员国，也曾先后对在线酒店预订平台Booking、Facebook、亚马逊开展了反垄断执法调查。

在美国议会的敦促与监督下，美国联邦司法部和联邦贸易委员会分别对谷歌、亚马逊、Facebook是否存在严重限制竞争的行为启动了调查。而这三家企业分别是美国互联网搜索引擎、电子商务和社交网络这三大平台经济的主导者。而互联网经济竞争环境的改善，无疑会激发更多中小高科技企业和创业者投资与创新热情。这对极力避免经济衰退的美国政府而言显得非常迫切。

欧美对平台经济的反垄断执法浪潮客观上也唤醒了国内互联网行业、与平台经济密切相关的传统行业和市场监管部门对这一问题的重视，同时也为我国反垄断执法者对国内平台经济扭曲竞争行为的调查提供了经验参考和舆论准备。

我国平台经济竞争环境的主要问题

从《反垄断法》生效至今，我国平台经济既取得了举世瞩目的长远发展，为国人的生活提供很多便利，但是也始终存在监管较为滞后的问题。

首先，在国内搜索引擎、电子商务和社交网络这三大典型的平台经济领域，百度、阿里巴巴和腾讯（BAT）已经分别独占鳌头。但是，百度在通过竞价排名影响搜索结果、优先显示百度百家等自家内容，阿里巴巴通过让入驻天猫的商户“二选一”来排挤京东、唯品会，腾讯不断在微信平台封杀竞争对手的产品等一系列问题均深刻地影响着相关平台经济的竞争环境。

而在移动支付、在线票务平台、外卖平台市场、共享单车市场，在逐渐从单一服务向平台化运营的同时，腾讯和阿里巴巴及其或直接、或间接参股的企业已经形成了双寡头的寡占格局，问题也随之接踵而至。腾讯重金投资的美团、阿里巴巴与蚂蚁金服携手收购的饿了么涉嫌通过要求商户“二选一”，不仅排挤了竞争，更为锁定商户和变相提高平台服务费创造了条件（相关讨论参见拙文《互联网下半场开幕，“二选一”终结于何时》，2019年1月23日，澎湃新闻）。而相比这些已经被媒体长期广泛关注的“二选一”问题，平台经济的寡占企业涉嫌违反《反垄断法》协同涨价的行为则往往被公众和媒体忽视，例如：

2019年摩拜、哈罗单车、小蓝单纯等共享单车陆续在一些城市协同涨价；

猫眼、淘票票自2018年初开始将最低电影票价维持在19.9元以上；

微信支付与支付宝的先后按同一比例对提现收费。

而就在一周前，一则有关腾讯音乐与三大外国音乐集团签订排他的独家版权授权协议被反垄断执法机关调查的新闻也不胫而走。虽然，国家市场监督管理总局反垄断局至今并未公开确认对腾讯音乐的调查，也没有公开辟谣，但是腾讯通过这些音乐版权独家授权协议来限制竞争对手获得多数用户偏好的重要曲目则是2017年以来就已公开引起业界和国家版权局关注的“旧闻”了（参见拙文《在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”》，2017年9月16日，澎湃新闻）。

平台经济竞争环境急需整饬的主因

我国平台经济竞争环境愈加急需整饬的直接原因之一，是平台经济的实际集中度过高。伴随近五年来国内互联网企业频繁地并购整合、合营新设、交叉参股，平台经济的上述主要领域的市场集中度越来越高，一些互联网企业在忙于在BAT中间选边站队时，BAT之间也从竞争关系走向“明争暗合”的局面。例如，

腾讯和百度先后将各自控制的艺龙网、去哪儿网出售给携程，并最终使携程参股的同程与艺龙实现合并，“化干戈为玉帛”；

腾讯和携程共同参股阿里系蚂蚁金服投资的在线保险企业众安在线，实现“胜利会师”；

腾讯和阿里巴巴投资的滴滴在收购百度投资的优步中国后，BAT也实现了“胜利会师”；

通过阿里影业旗下的淘票票从事在线票务平台业务的阿里巴巴还投资了光线传媒，而后者又收购了美团在猫眼的部分股权，并促成后者与腾讯微影业务的整合，间接实现了腾讯与阿里巴巴在又一平台经济领域的“胜利会师”。

而这一系列深刻影响市场结构和竞争格局的并购案，至今无一获得原商务部反垄断局和现国家市场监督管理总局反垄断局的公开批准，也至今无一像其他行业未依法申报经营者集中反垄断审查的企业那样被依法查处。

因此，我国平台经济竞争环境愈加急需整饬，不仅与前述大型平台企业涉嫌限制竞争、排挤竞争对手的垄断协议、滥用市场支配行为有关，也与互联网企业的并购未依法受到事前审查有关。这两者都涉及到反垄断执法机构如何作为的问题。

固然，从《反垄断法》生效起，我国反垄断执法机关就长期存在人员编制少、人才流失严重、在互联网经济领域的执法经验不足等老问题。但执法经验是不断积累的，人员编制的增加也与执法工作开展情况直接相关，积极有为、透明高效的执法更是凝聚执法团队使命感的重要方式。

值得一提的是，早在2012年，商务部反垄断局就曾经着力对涉及电子商务的沃尔玛收购纽海1号店的案件展开过积极调查，引起了国内互联网企业的普遍重视。但此后几年，对互联网企业的反垄断调查裹足不前。这背后可能存在的原因之一，也许便在于当时商务部反垄断局附加限制性条件批准沃尔玛收购纽海1号店存在“保护竞争者，而非保护竞争”之嫌，引发了各界的担忧（相关讨论参见拙文《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》，2016年6月23日，澎湃新闻）。

系统地改善执法透明度、论证的规范性和执法效率等措施是消除反垄断执法争议的出路。但遗憾的是，这样的改变并没能在过去5年中发生。2016年8月1日滴滴收购优步中国后，时隔3年相关反垄断审查仍悬而未决便是最好的明证。

与之形成鲜明对比的是，虽然互联网行业反垄断执法几乎为零，但是大型互联网企业并没有迷信“法不责众”，而是和美国高科技企业一样十分重视通过雇佣反垄断法人才，参与相关学术讨论，营造有利于自身的舆论环境。其中就不乏原商务部反垄断局流失干部在国内大型互联网企业任职。例如，曾在商务部反垄断局担任处长的崔书锋，在2014年离职商务部旋即担任腾讯公共战略总监，后转任摩拜副总裁和美团研究院院长，如今担任阿里巴巴研究院资深专家、竞争政策研究中心主任，并在2018中国竞争政策与法律年会中国反垄断法实施十周年研讨会上就《数字经济条件下反垄断法的修改》作主题发言。曾在著名反垄断法学者王晓晔教授门下攻读博士的浙江理工大学经济法研究所研究员叶高芬，也被腾讯研究院聘请为竞争与发展研究中心主任，活跃在各大反垄断法研讨会上。

如何在平台经济反垄断执法中实现突破

过去几年来，在是否在互联网行业开展反垄断执法调查上，我国学术界存在泾渭分明的不同观点。一些学者反对在互联网行业开展反垄断执法，或者主张执法困难很多，或者始终建议“再等一等，看一看”“让子弹飞再飞一会”。另一些学者则更着眼于各类限制竞争行为可能给竞争环境造成难以逆转的负面影响，所以主张及时依法审查互联网行业的并购行为，查处排挤竞争、协同定价等严重限制竞争的行为。

《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》明确强调：“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”，已经成为国家市场监督总局对平台经济违反《反垄断法》问题开展全面执法的“硬任务”。

但是，光有“尚方宝剑”，恐怕仍难以让那些事实上从事涉嫌违反《反垄断法》的互联网平台企业主动配合执法。要打消这些企业尤其是其中那些上市企业投资者的顾虑和误解，首先还需要国家市场监督总局反垄断局全面系统地提高执法透明度，使案件从举报到立案，从举证到听证，从定性论证到处罚设定、整改措施审查……都能实现全链条公开，接受社会监督。这样一方面可以做到公平公正，避免个案被一些政府公关、媒体公关、学者公关能力强的企业所左右，甚至烂尾，另一方面可以把公开执法作为最好的普法，使更多互联网企业能够引以为戒，及时合规整改，最大限度地消除违法行为带给市场竞争环境的损害。

不过，从欧美对互联网企业开展反垄断执法调查的经验看，媒体监督、舆论监督是反垄断执法的推进器。除此以外，各级人大代表、政协委员对反垄断执法的支持与监督一样不可或缺。

但是，互联网企业最终能否支持反垄断执法，拥抱健康的竞争环境，乐见有效的竞争约束，仍取决于互联网企业创始人对《反垄断法》和市场竞争的理解。一方面，外部竞争可以激发互联网企业的创新精神和企业内各部门的竞争意识，提升企业管理效率；另一方面，外部竞争可以减小互联网企业内部滋生寻租贪腐的空间。不久前，《中国纪检监察报》发表了题为《反腐败，互联网行业面对的一场“大考”》的文章，关注治理互联网公司内部的腐败问题。

严格遵守《反垄断法》，主动承担违法后果，通过积极整改恢复健康的竞争环境，是所有互联网平台企业谋求企业长期健康发展的内在需求。这一观念的转变，才是助推我国平台经济避免对短期业绩、市值、估值的迷信，着眼长远发展的关键，也才是促成平台经济反垄断执法实现突破的关键。

但万事开头难，要启发平台企业能够幡然醒悟，实现平台经济反垄断法合规的良性循环，最终离不开对平台经济的第一例反垄断执法。该案也将是对国家市场监督管理总局贯彻《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》决心的检验，值得我们拭目以待。

（作者刘旭为同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员）