周林刚读《法学的社会学启蒙》：内在于我们的陌生人

本文系作者为泮伟江所著《法学的社会学启蒙》（商务印书馆，2019年9月版）所作序言。澎湃新闻经作者授权刊发

一

收在这个集子里的作品，有些应该是应景之作，有些则还不够精致——或者说，有些篇什仍然保留了它们产生时偶然和临时的特征。不过，即便如此，伟江仍然给出了诸多有趣的观察。就晚近二十多年来法学的状况而言，这些观察甚至可以说是我们同辈法律学人所给出的最为出色的观察之一。

这些观察为我们呈现出了与中国社会的理论语境有关的一个重要特征。以形式正义和实质正义的争执为例（参见《部门法研究对中国法理学研究的可贵贡献》），伟江有限度地指出，对实质正义的追求，作为一种批判性的主张，总需以事实上存在着形式正义作为前提，但这个前提是否存在，却是可疑的。可以说，我们理论言说的对象，是以假想的前提为前提的。这种虚构——我甚至想说它是浪漫主义的幻想——曾经激发和支撑了大量的理论热情，以为那就是本土的资源。秋菊们未必不真实，但她们被普遍化为理论命题，却需要以现代法律系统的有效运行为前提，而这个前提却遭遇大面积“有法不依”现象的质疑，以至于人们干脆怀疑“本本上的法律”在现实中根本不是那么回事。那么，“秋菊论”和所谓的活法论，作为具有总体意义的理论命题，总归有一个是虚假的。不过，也可能，它们都是虚假的。它们也许都没有表达出我们关于法律最基本的生存经验。

对于这种基本生存经验的表述，似乎存在特殊的困难。因为所有的表述，不仅涉及经验本身，还涉及解释。甚至经验自身就已经是解释了。例如，对于法律失效现象，人们或许会倾向于认为那是权威缺位或权威不足导致的（参见《求解中国法治的李约瑟难题》）。伟江却指出，问题并非有无权威，而在于权威自身的类型特征。这类解释上的对立未必需要非此即彼的选择。如果我们考虑到权威的量与质并非同一回事，那么对立的两个立场就都能够得到理解。权威在量上的集中，不等于有效的一体的贯彻力。又比如，法学家们对司法现状的认识，容易倾向于把问题归结为法官对法律方法的知识欠缺，但伟江却指出，问题主要不在这种知识欠缺，而在于司法自身的结构（参见《判例研习很重要，但更重要的是……》）。因为司法自身的结构才是产出特定司法知识的母体。再比如，当中国的法律人类学能够给出自己的系统性反思时，伟江却说它已经晚了（参见《迟来的理论馈赠》）。法律人类学应该是描述最切身的生存经验的学问，但是它依托的经验在伟江看来却有种“过去式”的意味。在这种种考虑当中，最令我印象深刻的，倒是伟江表达的一个遗憾。他在一篇书评中指出，作者敏锐地发现了“司法权”那种怪异而特殊的双重性质，但我们的理论界在这个问题上却没有任何进一步的创获（参见《欣慰与遗憾》）。在某种程度上，需要破除简单的中央/地方模式，才能进一步发掘出司法权的这种双重性质蕴含的理论意义；而只有发掘出司法权双重属性的理论意义，才能更恰当地描绘我们的基本法律经验。超越“地方”或“基层”的，也许未必是高高在上的中央。

我的理解是，在伟江看来，与法律有关的基本生存经验，涉及我们遇到法律问题时的一种常见反应，那就是“找人”，“找关系”。也就是说，我们的经验受到熟人互动模式的塑造。我们对于远方陌生人的构想，也是以此为前提的。我们把社会理解为自我的扩大，就像乡土中国论说中的“差序格局”一样。在这个模式中，普遍主义的法律似乎被归入了最抽象的价值序列，成为各个行动者诸多考虑因素中极为不确定的一个。这个“水波”模式，实际上构成了我们既有法律社会学知识的知识论前提，成了以不恰当地理解的“基层司法”或“地方性知识”来批判现代法治的前提。在这个框架之下，学校课堂上传授的现代法律知识，确实成了大而无当的“幼稚”产品。然而，当各类权力都镶嵌在这个框架之中，与之互为因果之时，法律的正义就成了偶然之事。当法律的正义成了偶然，它也就不再是预期可得的事情了。

在我看来，我们的基本法律经验包含着某种重大的矛盾。我们习以为常的熟人社区互动经验，往往要求法律成为某种无可奈何的最后手段（这一点无疑是合情合理的）；但这种最后的手段要在无可奈何的情形下预期可得，又需要以法律独立于我们社区性质的人际互动、独立于与此种社区互动模式共生的政治与社会权力作为前提；但当我们把我们的熟人互动经验普遍化为我们的全社会整合模式时，法律也就不可能有这种“超然”性质，从而也就没法成为预期可得的最后手段。最终，法律手段确实会变成无可奈何的选择，但很多情形中，由于不能达到预期的结果，它们也就不会是最终手段。这个基本矛盾涉及对法律功能的理解。熟人互动模式把法律作为纠纷解决的手段之一。可以说，这种模式天生就偏爱“综合治理”。伟江在这个问题上的一个重要贡献，就是把纠纷解决与法律发现区别开来，从而制造了对我们这个基本生存经验及其内部矛盾进行恰当描述的理论工具。现代法律的功能主要不是纠纷解决。他认为，把法律的功能理解为纠纷的解决，是法学理论的一大知识谬误。当我们的法律体制以此为前提来设置，从而把纠纷解决内嵌于各个司法层次，甚至试图以此建构一种中国特色的模式时（例如曾经作为理论目标、后来也作为制度目标得到倡导的大调解模式），就会以系统的方式扭曲法律系统的运作。伟江对基层“司法”与司法的区分同样反映了他对这个要点的理解（例如参见《英格兰基层司法与韦伯的普通法问题》）。他笔下的基层“司法”，就是实现纠纷解决功能的机制，与之相对的司法则实现社会的预期稳定功能。他用这个基层“司法”与司法的区分，批判了在法律的社会科学研究中颇为流行的“基层司法”论调。与此同时，这个区分也意味着，无论从哪个方向出发——从所谓的基层“司法”出发，或者从最高层级的司法出发——单一的普遍化构想，都是有问题的。

二

从伟江有关法学的这些观察中，可以得到这样一个结论：今天，我们应该认识到，“法学幼稚论”自身就是幼稚的。现代法律和法学，在熟人互动社会，恐怕总会遭遇“幼稚”之讥。不过，从我个人的体会来讲，即使是在传统的模式中，中国的法律与文学研究以及法律社会学研究，也几乎很少触及真正的基本生存经验。其原因，可能是因为这种经验没有新意，也可能是因为研究者们其实是伪诗人。反倒是社会学界自身，还保持着常识和实践感。当然，重要的是伟江认为，这个作为知识论前提的模式已经发生了变化。他在本书第三部分花了相当的篇幅，以“大规模陌生人社会”为中心论题，探讨了这一变化的含义。作为对比，我们可以说，在传统的差序格局中，熟人社区才是社会，陌生人则作为异类处在社区/社会的边缘甚或外部；而一个大规模陌生人社会，或者说系统分化的现代社会，熟人社区则是点缀在陌生人社会海洋中的岛屿。在前者，熟人社区似乎自我构成；在后者，熟人社区以陌生人社会为前提才得以构成和维系。在前者，熟人社区是透明的，陌生人则是神秘的；在后者，反过来，陌生人关系是透明的，熟人社区反而是神秘的。

在某种程度上，“转型时期”似乎可以界定为处在上述两个模式之间的过渡时期。于是，这个时期的状态就应该是新旧杂陈的，是“时间的丛集”，也是不平衡的“空间的丛集”。然而，一旦这样看问题，就会遭遇一些可想而知的挑战：在偶然性剧增的过渡期，何种知识是有效的？为什么要这样转型？是一种强制力量驱动着这种转型？为什么不应该抵抗？伟江用他所观察到的诸多经验证据，来解释这个陌生人社会，并把它当作某种不得不承认的“事实”，当作我们谈论法治化问题的“基本语境”（参见《超大规模陌生人群治理》）。问题是，对于反对者来说，这类社会的治理，完全可以用一套“综合治理”体制来应付。随着信息处理能力的提高，这类维稳型体制的可操作性也许提高了。也就是说，法治化很可能只是治理的可能方式之一。

但是，假如我们把熟人互动模式和陌生人社会的对比，放在有关法律的基本生存经验这个论题当中来看，那么，向陌生人社会的转型，就不能被单纯地理解为熟人社会向陌生人社会的“转变”。这首先是因为，所谓的陌生人社会并不消灭或者压制熟人社区。它消除的只是把差序格局普遍化为全社会的组织原理这种惯常的做法。就此而言，它“缩小”了熟人世界的规模（这就是我特别重视伟江对基层“司法”与司法、对纠纷解决与预期稳定所作区分的原因）。不过也是因为如此，它倒是把熟人社区生活还原到了本来面目：熟人社区在规模上本来就不可能是大规模或超大规模的。这样，陌生人社会模式不是熟人社区模式的对立面，相反，倒是使得熟人社区以它本身所是和所能的方式存在（熟人社区模式超出有限规模而扩大为全社会的组织原理，这种做法有着鲜明的意识形态特征。我们的规模一直很大，传统社会的社会整合，确实很大程度上是通过这种意识形态机制、通过抽象的价值层次来实现的。当然，这个问题牵涉复杂。但我还是想顺带一提的是，本尼迪克特的“想象的共同体”说，多多少少触及到了一些要害。系统论看待问题的方式，将会同意识形态形成冲突和竞争的关系，而意识形态内在于那种把亲密关系扩大适用的需求和机制之中）。

其次，也是更进一步的理由在于，系统分化或法治化的陌生人社会，将是熟人社区生活的某种“实现”。用伟江的说法，就是“如今，很难想象，任何熟人之间的当面互动与沟通，不需要以预设一个更大范围的，抽象而普遍的大参考框架为基础与背景”。如果我对有关法律的基本生存经验中那个基本矛盾的理解是有道理的，那就只有法治化的陌生人社会，才能解开那个矛盾。如果一个人在无可奈何的情形下撕破面皮、置社区生活中有形无形的压力于不顾而去诉诸法律，那么他也就是在决定，与社区中曾经的熟人拉开距离，从而以陌生人的方式相互对待。从前以亲密关系或各种“综合考虑”稀释或掩饰的关系，现在被暴露出来。而他要诉诸法律手段，则只有这种法律手段是客观在手、能够预期可得时，他才能得到满足。这个他最终不得不拿起的法律武器需要具有客观的品质，也就是说，他以及他的对手都不能任意操纵。关系的陌生人化同法律的客观化，就这样具有了本质的联系：这件客观的法律武器只能被保存在一种超离于社区互动权力网络的陌生人机制中。

伟江对“陌生人”概念作了一个具有启发意义的思想史分析（尽管主要限制在社会学学术史的脉络之中，参见《谁是陌生人》）。他特别提示了从“陌生人”概念向“陌生人社会”概念转移的意义：“陌生人社会的关键含义是，整个社会中，用以为个体生活提供参照的基础性参照框架，是以陌生人为典型形象而构建出来的。”我觉得这一点非常重要。因为作为理论对象的“陌生人”，完全可以是日常意义上的“熟人”。反过来，我们对陌生人社会中的陌生人也完全可能无比熟悉：在这种社会中，“人们往往对陌生人更了解，而对熟人更陌生”。这是一个具有丰富潜力的理论对象，涉及知识论、伦理学、社会学、法学、政治学等一系列根本性的论题。一个正义的社会，可能在本质上就是一个陌生人社会。所谓的陌生人关系，可能就是人类事务或人际关系的纯净形式。陌生人社会不是远离我所生活的社区、或在我的社区之外的社会。它也许无非是内在于我们社区关系的要素、内在于人格系统的要素的外在化和客观化，或者也可以说是结晶化。社区互动或人格同一性，只是试图把各个纯粹关系统合为一的无休止运动。在这种统合运动中，最脆弱的将是那些人为的文明要素，比如道德、正义/法律。它们作为互动背后潜在的选项，与暴力的地位十分不同。因为，它们的潜在性，意味着它们被日常关系牺牲掉的机会；而暴力的潜在性却相反，意味着它的最终决定性地位。

陌生人关系可能是我们一切人际关系中固有的可能性和条件。布朗肖甚至把友谊都界定为陌生人关系：“我们必须以一种陌生人的关系迎接他们，他们也以这种关系迎接我们，我们之间形同路人”；“存在于我和那个称为朋友的人之间的这种距离，一种纯净的距离，衡量着我们之间的关系，这种阻隔让我永远不会有权利去利用他，或者说利用我对他的认识（即便是去赞扬他）”。无疑，在这里起到决定作用的，正是陌生人关系作为人际关系“纯净形式”的特征。

三

我把伟江的两个主要理论创见分别概括为基本的法律生存经验命题和陌生人社会命题。这些创见部分来自于伟江长期广泛的学习和观察，部分则可能来自卢曼系统论社会学的启发。我一直很好奇，系统论何以对他有如此的吸引力。我的印象是，这一理论在伟江那里，并不只是对某些西方典型社会模式的描述；相反，它具有真正的普遍性。而它之所以有普遍性，不在于它能够预测这个世界的演化规律——其实，哪怕它预测到了某个这样那样的演化方向（就像图依布纳认为的那样），也只是偶然的优点。它的普遍性来自它全新的分析工具。或许，每一位初读卢曼的读者，在读到他有关社会构成基本单位的见解时，都会有脑洞大开的感觉。伟江在第二部分对卢曼的介绍中，也专以此为例作了说明。问题是，当卢曼说社会是由沟通而非人构成的时候，妙处何在？他同之前形形色色的社会理论（比如我们熟知的马克思主义）和哲学思潮（比如结构主义），究竟有什么不同？我的猜测是，卢曼不仅是用一个“不同的”元素取代了传统元素。重要的是，他用来取代“人”的新元素，毫无疑问比“人”更小、更纯粹、更基本。这个发现，就好比物理学领域发现了新的最小粒子。“沟通”就是社会的“单子”。与一个沟通比起来，一个人实在太庞大、太复杂了。正是由于系统理论找到了世界的“单子”，它才有可能成为普遍的理论：基本元素越小，“分辨率”就越高，就越是能够真切地描绘复杂的对象。也许系统论的这个特点，能够解释它的吸引力？

我不确定。严格来讲，这样的问题只能通过直接阅读和研究系统论来解答。不过，卢曼系统理论的这个特点，或许能够解释它对伟江作为一个法理学者的吸引力。受到卢曼理论的鼓舞，伟江把法理学的任务理解为一种双重的工作：既形成对法律的整体认识，又能将这种整体认识“翻译”给非法律专业学者。他提到哈特“描述社会学”的失败之处，就在于不能如其所是的呈现法律系统的特征。相反，卢曼的社会学也许是既有的社会学中，唯一能够如其所是地对待法律系统的知识体系。至少对伟江来说，这种社会学与作为狭义法学的知识类别，特别是现在流行的教义学这个门类，完全是相容的。但是，作为一名人文主义的读者，我仍然对系统论的科学特征抱有狐疑。这使我特别地留意到伟江这个集子所呈现的一个特点。伟江把这个集子分作三个部分，分别涉及对法学的观察、对观察工具的观察、对社会的观察。这个划分方法有简明的优点，虽然文章的非计划性决定了，它们很难完全服从一种事后的切割。然而，这个三分法还是遮蔽了这些文章的探索性质。它们不只是有关三个不同论题的探讨，而是更应该被理解为两个不同甚至对立的知识传统的并立。它们的探索性质，在最基本的层次上，在于对人文主义传统与超人文主义传统并存可能性的意识/无意识。伟江对西塞罗的评论（参见《西塞罗的肤浅与深刻》）在我看来，优点不在于机智，而在于他简要地表现了两个不可通约的界面，它们非常类似于系统理论对一阶观察和二阶观察的区分。类似地，在这个充满卢曼和社会学意味的集子中，我们也能感受到强烈的人文主义气息。他以典型的人文主义口吻说，“过一种正义的生活，乃是人类最深的本性”。

质疑者会认为，这是理论上不彻底的表现。就此而言，所谓的探索性质，就成了不彻底性。但彻底不彻底的评价，显然以人文主义和超人文主义两者不能并存这样的认识为前提，而这个前提就已经假定评判者自己有了确实的答案。如果已经有了答案，那就没有探索了。剩下的只是教义解答。我则更愿意把这个集子的“混合”性质，当作一个新的课题，把对这些探索文字的阅读，当作一次新的等待。