曹勉之
上海交大法学院博士生

我研究近代英美法律史,关于美国联邦大法官的问题,问我吧!

我是曹勉之,上海交大法学院博士生、法社会学中心研究助理。2008年起负篋京畿,先四载求学军都山下,得中国政法大学法学本科毕业;又两年问道未名湖畔,研读宪政史,得北京大学法学硕士毕业。2015年起南下申城,研习社会理论,在南洋公学的拱廊下踟蹰至今。我的主要研究领域为近代英美法律史、当代法与社会理论等,尤喜阅读联邦最高法院史。
美国保守派大法官斯卡利亚辞世,大选之年的美国政坛变数陡增。美国联邦大法官制度与美国政治社会有怎样的关系?原旨主义与“活的宪法”如何左右了联邦最高法院的判决?关于美国联邦大法官、美国法律史的问题,欢迎提问。
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法律 2016-02-15 已关闭提问

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曹勉之 2016-02-16

您好,感谢您友善的评论。
这里有必要做一个解释,在美国的law school教育中,确实有article 1 judge 和article 3 judge的区分,不过,这个分类是和美国本土教育的知识结构相关的,不能被生搬硬套到汉语世界对联邦司法系统的讨论上来。国内既有对此的研究或许有其特殊的意寓所在。
首先解释一下这位朋友的说法,在一般汉语表述中,所谓的联邦法官,指的是联邦司法系统的法官,也就是所谓article 3 judge的法官,前面我有回答,这里不赘述。这位朋友所谓的article 1 judge指的是根据美国宪法第一条所确认的国会立法权而由国会建立的法院,包括属地法院,以及税务法院、军事上诉法院等等(Territorial Courts,the U.S. Court of Military Appeals, the U.S. Court of Veterans Appeals, the U.S. Court of Federal Claims, and the U.S. Tax Court)。这些法院有不是终身任职的情况。
不过,值得注意的是,从既有汉语研究的分类中观察,这些法院不能被断然视为联邦法院,如有观点认为属地法院既是联邦法院也是州法院,而其他几类法院只能被看做“联邦的”法院,他们产生的法理是宪法第一条的立法权而非宪法第三条确认的司法权,为此不能被视为联邦司法系统,因为即使在英语研究里,多数学者也认为,后一含义的边界在宪法第三条和司法法中事实上已经被点出了,有的学者甚至说,“穷尽了”(end)。
有必要指出,关于article 1 judge的情况,国内在文革中的美国史研究里就有介绍和评述,近三十年也有部分讨论,应该被视为美国法律史研究的一个常识了。如果没能引起读者注意,不免令人遗憾。
一个可能的原因是,由于中国在联邦制方面的知识体系是参照不可分主权传统下的联邦制所建立的,那么汉语中的联邦和州的讨论很可能不是本着合众为一的法理所进行的,而是通过由主权授权各地方自治体的央地关系所进行的。这导致联邦和州的区分乃是整体和部分的区分,这样的话,这些article1judge只能被打入另册了。这或许才是本问题更加引人思考的地方。
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曹勉之 2016-02-21

LTW你好,非常高兴能和你交流。
谢谢你的问题,老实说,这个问题也常常困惑着我。在一本研究比较司法制度的知名作品中,该书的译者郑戈老师曾经引用过一句话,“四海为家,最终无家可归”。对于很多有着深切本土关怀的中国学者而言,研究现代西方的动力或许是希冀获得一个解决中国问题的辅助线,但是,值得注意的是,辅助线仍然不能代替图形本身,否则会造成直把杭州作汴州的错误,而实际上,中国问题也确实无法依靠朴素的拿来主义来解决。但是,这并不是我们无视异域法律建设成就的理由。可能,正心诚意,虚心切己的态度是更为重要的。
就你提出的两个问题而言,先说说第一个问题。首先,美国宪法对司法活动的深刻影响有其不言而喻的特殊性。司法审查并不是宪法实施的唯一模式。即使在建设了司法审查制度的国家,也有采取了专门法院,而非普通法院来完成审查的国家,比如德国等。如果从中国现实意义的角度来看美国的司法制度,可能首先要把功能等价的分析思路作为观察的径路,也就是说,在司法审查的层面,问题就变成了如何通过一定的制度机制来落实根本法,在这个意义上,司法中心主义的司法审查模式确实只是一种选项,但是这种选项仍然值得认真对待。其次,从通过司法技术来解决意识形态争议,进而推进共和政治的建构的层面,美国的司法审查中的一些解释方法和技艺无疑是相当重要的,其经验和教训值得中国学者认真吸取,仔细对待。事实上,虽然采取了不同的制度装置,但是在社会多元的时代,如何在抑制社会的离心倾向的同时又维系和而不同的共和政治立场,乃是所有的大国所共同面对的问题。
第二个问题非常重要,但是限于篇幅我已经无法展开了。在斯卡利亚自己的语境里,文意解释更接近斯卡利亚所主张的文本主义(textualism)这个词,而不是原旨主义(originalism)这个词。图宾为斯卡利亚撰写的悼词里说到了这一点,我的译文请看(http://lawtalks.cn/?/article/563)。从这个意义上说,文本主义相对意识形态味道少一点,技术性更强一点,而且得到了很多大法官的接受,由于字数所限,我会在以后的回答中和大家继续交流这个问题。

曹勉之 2016-02-21

江湖白你好哈,很高兴能在问吧和你交流。
原旨主义和活的宪法可能是当今美国宪法领域讨论最为火热的一对争点,可能还真的不是三言两语所能道尽的,勉之鄙陋,也只能勉力谈谈自己对两个观念的理解,一笑吧。
首先,原旨主义是一种旨在探寻宪法的原旨的理论用意,其中的原旨为何,其实是人言人殊的,既包括主张探索制宪者的原意的第一代原意主义者,而包括后来讨论人民对宪法理解的原旨主义修正派。不过,总体来看。,原旨主义更多地把宪法视为一项已经完成的作品,我们当代人的工作是理解它,而不是改造它。
活的宪法的观念在这个意义上则是别样的,它主张一种更加因时制宜、与时俱进的宪法立场,也就是说,随着现代社会的展开,我们所面临的宪法问题是迥然于前人的,我们有必要以一个更加宽泛、自由的立场去理解宪法。可以说,这是一个把宪法秩序视为一个未完成的作品从而去不断加以完善的做法。
其次,两者的截然对立可能更多地体现在意识形态规划上,在我们国人的视野里,可能会更多地看到他们两者的差异,而忽视了美国宪法作为一个文本对于两者的整合力,以及司法审查作为一套法律议论的系统而对两种立场的所提供的竞技平台。可以说,美国政治正在面临前所未有的极化状态,从最近大选的走势可以看到,无论是今天上午杰布布什的含恨suspend掉选举,还是川普在共和党内的斩获,都能看出美国政治的令人忧心的走势。不过,作为一个异域的观察者,我们恰恰可以看到美国人所“只缘身在此山中”,被遮蔽从而无视的问题,那就是,作为一个政治机构的最高法院,仍然在为不同的意识形态规划提供对话的平台,双方不同的政治立场能够通过法律技术而展开。至少到目前,双方的争执仍然没有超出宪制的范畴。如果说我有什么个人的倾向,与其说是对两种理论的喜好,还不如说是对整个宪法解释机制的兴趣。
换言之,这样一个呈现着巨大张力,很可能演化成一场所有人对所有人战争的意识形态对峙,是如何通过一套法律机制而落实成为观点对观点的争论的?

曹老师,你是问吧里回答最认真,最专业的专家,棒棒哒

曹勉之 2016-02-16

老龙2016-02-15

大法官是终身制吗?

曹勉之 2016-02-15

老龙你好!很高兴能在这里和你交流。
美国的联邦法官是终身制的,联邦宪法第三条第一款中规定,“最高法院和低级法院的法官,在表现良好期间应继续任职(shall hold their offices during good behavior),并按期接受俸给作为其服务之报酬,在其继续任职期间,该项俸给不得削减。”在美国国父们眼里,终身制对于保证司法的独立和公正有着重要的作用。关于这个问题,《联邦党人文集》中有着经典的讨论,此处不赘述。
当然,这个终身制是以法官表现良好为前提的,如果法官因为各种原因违背了标准,那么当然要接受惩戒。比如弹劾条款“联邦法院之法官,除因叛逆罪,受贿罪或其他重罪及轻罪,经下院弹劾并经上院出席议员的三分之二以上同意,不受有罪之判决。”更重要的是,在实操中,法律职业的自律至关重要,政府的公权力控制反而位居次席。包括美国律师协会在内的非政府组织扮演了非常重要的作用,同行之间的评价和关系往往会影响法官的一生。
值得注意的是,联邦法官绝对不能代表整个美国法官队伍,尽管联邦法院包括联邦最高法院,各上诉法院和各个联邦地区法院,其法官人数所占比例大约只有百分之二到百分之三。更多的美国法官在州的层面服务。而各州的法官则情况各异,从数据上看,可能终身制的比例也很小。有不少法官是通过选举方式产生的,也有通过任命制产生的,情况不一。
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阅读斯卡利亚的过程中,印象最深刻的是哪一点?

曹勉之 2016-02-15

易水寒天兄您好!很高兴能在问吧的平台上向您讨教。
自己对联邦最高法院判决的阅读是从本科时代开始的。在法大的王建勋、仝宗锦、郭琛等几位老师的课程上,自己有幸得以欣赏原汁原味的判决原文,进而学习大洋彼岸的宪法治理中的经验和教训。应该说,阅读判决原文和译文的感觉是截然不同的。虽然自己后来也开始做了大量的判决汉译工作,但是如果以理解西方为目的,那么阅读判决原文可能是无法逾越的一个重要步骤。当然,从中国关怀来讲,汉译的价值非常重要,但这又是另外一回事儿了。
籍之往史,霍姆斯大法官和布兰代斯大法官就风采迥异又各擅胜场,沃伦法院里的布莱克大法官和布伦南大法官也有不少华章传世。坦率说,在判决原文的阅读经验上看,斯卡利亚的“阅读体验”可能并非最佳:他的行文绝对不是最华丽的,司法技艺虽然颇具特色,但是一如其他保守派,他的论证具有相当的“可预期性”,缺乏布伦南在某些论证里让人拍案叫绝的“神转折”。而且他还是一只死硬右派,立场含有变化,也不如某些摇摆票一样让观者在判决前惴惴良久。
斯卡利亚的魅力还是体现在他的性格上,他有着杰出的personality。倘若去scotu**log听听庭审的录音,或者去最高院现场实听开庭,就能看到他是多么的与众不同。在图宾为他撰写的悼念性文字中,他的性格被概括为combative,好斗的。一如在上海三联书店出版的《九人》一书中他的那张图片,他仿佛永远准备着去捍卫他的理论,哪怕需要挥舞拳头。
如你所知,联邦最高法院法官的确认过程需要参议院通过。近半个世纪里,这个程序由形式而实质化,出现了不少候选人不堪或无法承受这一过程,最终折戟的事例。放眼历史,直到沃伦法院时代,仍然有着不少政治家转型大法官的事例,他们有的当过参议员,有的当过总统,甚至沃伦本人就是州长出身。但是近年来,这种例子越来越少,更多的候选人是履历更加清白,政治立场更加暧昧的法学教授或者法官。某种程度上,这种候选人更加容易通过参议院这个屠宰场而仍能保全自己。或许,这也是大法官的性情越发平和(尽管司法技术可能更加曲尽其妙),让人缺乏眼前一亮的感觉的原因所在。为此,我或许会很怀念他。听到九声不高不低的平铺直叙,总没有看到一个永不嫌聒噪的斗士来的有趣。
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2016-02-16

请问:斯卡利亚的去世,对美国,甚至对世界的影响大么?谢谢!

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