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反垄断专家王晓晔：数字经济领域为何要反垄断？

2021-01-22 18:44

来源：澎湃新闻·澎湃号·媒体

原创传播君李晗网络传播杂志

伴随着国家部委一项项重磅监管措施的落实，反垄断成为网络空间治理的焦点问题之一。为什么强化数字经济领域反垄断？互联网企业市场支配地位有何特殊性？围绕这些问题，传播君专访了我国反垄断法主要起草人之一王晓晔。

我国反垄断法主要起草人之一，原国务院和全国人大反垄断立法顾问、中国经济法研究会副会长兼竞争法专业委员会主任，深圳大学特聘教授王晓晔

强化数字经济领域反垄断

传播君：2020年12月召开的中央经济工作会议确定了2021年要抓好的重点任务。其中包括，强化反垄断和防止资本无序扩张。您如何理解这一任务？

王晓晔：数字经济领域的反垄断主要是监管超级平台企业的排除限制竞争的行为，防止资本无序扩张主要是针对互联网金融领域的监管，二者监管的范畴有一定的区别，但涉及的企业基本都属于数字经济领域。中央经济工作会议提出强化反垄断，主要是强调数字经济领域的反垄断。

数字经济市场结构比较特殊，有些互联网企业的规模非常大，垄断性很强。但是，无论什么行业，推动创新和经济发展都得依靠市场竞争，因为企业在市场竞争的压力下会努力降低价格，改善产品质量，所以我们就需要保护竞争，反对垄断。

也就是说，为了促进数字经济发展，推动互联网企业不断创新，在数字经济下仍然需要反垄断，这样做的目的是让大型数字企业能够感受到竞争的压力，不断给消费者提供价格合理、质量好和服务好的产品。

从全球角度看，强化互联网经济的反垄断监管也是大势所趋。

2020年12月15日，欧盟发布《数字服务法》和《数字市场法》的议案，旨在强化对科技巨头的监管。前者明确数字平台的责任是保护用户的合法权益，制定了事前监管规则以确保市场公平自由竞争；后者主要是解决市场封锁问题，禁止科技巨头的自我优待行为，并且规定对科技巨头的违法行为最高可处以其全球年营业额 10% 的罚款。如果出现系统性违法行为，对违法者甚至可进行拆分。

美国众议院司法委员会于2020年10月发布的《数字市场竞争调查报告》指出，美国社会对科技巨头的垄断行为存在巨大的忧虑，建议对一些大型互联网企业实施结构性拆分，改革现行反托拉斯法（即反垄断法）。美国司法部和联邦贸易委员会最近也分别起诉了谷歌和脸书，并且还在调查其他的大型互联网企业如苹果、亚马逊等。

我国的互联网企业为社会和消费者带来的福利有目共睹。但是，考虑到这个行业的垄断性非常强，存在“赢者通吃”现象，为了促进数字经济的健康发展，我们也需要在数字经济领域加强反垄断监管。

传播君：2020年11月，中央网信办、市场监管总局、税务总局联合召开规范线上经济秩序行政指导会。同月，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《反垄断指南》）。您如何看国家部委这一系列行动？

王晓晔：这些举措有非常重大的意义。数字经济也叫平台经济，因为阿里巴巴、腾讯、京东等数字企业都是通过平台提供服务、获得盈利。

超级平台得益于网络效应、规模经济、零边际成本，而且通过补贴可以进入多个领域开展经营活动，它们很容易成为“数字巨无霸”，即不断地扩大市场势力，出现“赢者通吃”局面，并且由此会产生一些排除、限制竞争的问题。

我国对平台的监管主要有两个目的，一是确保用户在网上可以获得安全和公平交易的产品和服务；二是确保企业能够在线上开展公平和自由竞争。

反垄断监管涉及消费者保护、市场竞争监管、数据安全、国家税收等方面，需要多部门共同推进。

《反垄断指南》涉及垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中控制，这都是当前数字经济领域需要关注的问题。《反垄断指南》的基本原则是，反垄断法在数字经济领域应当得到适用。

考虑到电子商务平台对国家企业和消费者都非常重要，维护平台经济领域的公平自由竞争就成为当前维护数字市场竞争秩序方面的一个热点问题。

提升监管能力是重中之重

传播君：此次中央经济工作会议提到，要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为。那么，监管部门应当如何提升反垄断监管能力？

王晓晔：第一，要提高和加强监管机构对反垄断法的认识能力。制定一些部门规章、管理办法的时候，应当多方论证探讨，与不同的监管部门、不同类型的企业进行合作沟通与协调。

第二，要加强互联网企业的自律和社会责任感。这需要政府在制定相关政策的过程中广泛听取相关企业的意见，注重发挥行业协会组织的作用，引导互联网企业自觉参与反垄断治理，积极主动地配合执法机关遵守市场竞争的法律和秩序。

第三，要增加反垄断执法资源。当前我国反垄断监管面临执法资源过少的问题。数字经济规模如此之大，案件的类型又很复杂，因此竞争执法队伍在人力、财力和组织建设等方面需要配套跟上。

第四，要提高执法队伍的技术水平。辽宁省盘山县市场监管局曾针对饿了么平台的“二选一”行为做出罚款15万元的决定。被调查企业在法院起诉了盘山县市场监管局，认为它罚错了。

法院审理中要求盘山县市场监管局拿出被调查企业的违法证据，这就涉及平台内部的数据，需要技术手段才能取证。最后，因为盘山县市场监管局拿不出相关证据，法院撤销了这一行政决定。

可见，竞争执法机关如果没有技术方面的能力，就很难对互联网企业开展有效的执法活动。

市场监管总局开反垄断罚单：涉阿里投资和丰巢网络等。供图/视觉中国

传播君：2020年12月14日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案做出行政处罚，分别处以 50万元人民币罚款。12月24日, 国家市场监管总局根据举报 , 依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为开展立案调查。您如何评价这些举措？

王晓晔：首先谈谈涉及经营者集中案的三个处罚决定。因为过去在数字经济领域没有对经营者集中进行过监管，现在是第一次做出这类决定。这些决定不是说这些并购损害了竞争，而是说它们该申报而没有申报。

这几个并购案件的当事方组织形式采用了协议控制（VIE）架构，即为了获得国际投资，它们在中国境外设立，但实际的经营活动在中国境内，这种架构可以使企业规避某些政策方面的监管。

《反垄断指南》对涉及 VIE 架构的经营者集中做出明确规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

这说明，不管什么样的企业组织形式，不管是合营企业、中资企业还是外资企业，只要企业并购可能对市场竞争产生不利影响，就应当按照反垄断法的规定进行申报。这次处罚的三个并购案都达到了申报标准。

此外，有些并购例如滴滴并购 Uber 对市场竞争的影响很大，但是因为没有达到规定的申报标准也没有申报。简言之，反垄断执法是对反垄断法最好的宣传。现在对几个该申报而没有申报的经营者集中案各罚款50万元，这对数字经济领域的企业有一种示范效应。

关于对阿里巴巴集团控股有限公司实施的“二选一”行为立案调查，是针对一种被称为独家交易的行为。独家交易是指两个企业订立协议，其中一方对另一方承诺，在某个市场或者某个领域只与对方进行交易，而不与对方的竞争对手进行交易。

数字经济下的“二选一”行为不是“本身违法”，但是，如果行为人使用这种手段恶意排除竞争对手，或者阻止新的企业进入市场，这不仅损害商家的利益，从长远看也会损害平台市场的公平竞争，损害消费者利益。

根据市场调研公司 eMarketer于2018年6月发布的统计数据，我国电子商务领域明显存在寡头垄断的局面，阿里巴巴占 58.2% 的份额，京东的份额为16.3%，拼多多占 5.2% 的份额。

因为这几个平台的规模严重不平衡，大的平台如果实施强制性的“二选一”，这不仅会严重影响平台两边的用户，即商家和消费者的利益，而且鉴于互联网平台驱动着强大的间接网络效应和规模经济，这也会严重影响平台之间的公平竞争，甚至会把处于不利地位的平台逐出市场。

反垄断执法机关现在对此立案调查，说明国家注意到了这个问题的严重性。

传播君：“二选一”现象早已存在。2015年，京东贸易公司、京东叁佰陆拾度公司因为遭遇“二选一”，直接起诉了天猫网络公司、天猫技术公司、阿里巴巴公司。您如何看这起诉讼？

王晓晔：有人说“二选一”适用反垄断法太难了，法律适用应考虑具体案情。就平台商户对平台经营者的“二选一”行为提起的诉讼，例如格兰仕起诉天猫，我认为依据电子商务法比较好。

就平台与平台之间的诉讼，可以依据反不正当竞争法，也可以依据反垄断法。考虑到反垄断法的威慑力比较大，京东起诉天猫依据了反垄断法。

我希望，通过这个案件审理，可以推进我国反垄断法在数字经济领域得到进一步的发展和完善。

传播君：针对“二选一”事件，阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅曾回应，“所谓‘二选一’从来只是一个伪命题”“这是最朴素的商业规则”。您如何看待平台的这一态度和说法？

王晓晔：我认为，“‘二选一’从来都是一个伪命题”的观点是错误的。市场经济下的企业虽然享有合同自由，也有权与其他企业订立“独家交易”，但是如果企业的规模特别大，大到占市场支配地位，在这种情况下，它就不能享有完全的合同自由。

道理很简单，市场经济需要保护竞争，如果我们许可大企业订立独家交易合同，这就会在相当大的程度上封锁市场。这也说明，市场经济是建立在三大支柱之上 — 合同自由、保护所有权和竞争自由。

另一方面，市场经济也应当讲商业道德，讲公平竞争。公平竞争是指企业间比价格、比质量、比服务、比新产品、比创新，而不能为了自己的利益去不公平地损害他人的利益。

即电商平台企业应当做好自己的产品和服务，而不能要求进入其平台的商户只能和自己进行交易，而不能和其他平台进行交易。

传播君：您曾提到，企业的规模大这本身并不违法，除非它们存在严重排除限制竞争的问题。除了“二选一”，互联网平台公司还存在哪些排除限制竞争的情况？

王晓晔：《反垄断指南》还提及大数据杀熟、以低价成本价格销售产品和搭售行为等排除限制竞争的问题。

我认为，治理大数据杀熟，最好是运用消费者权益保护法，因为这是侵犯了消费者的公平交易权。考虑到公平交易，当然不能“一人一价”。以低于成本价格销售产品和搭售行为，我国可能出现了相关案例。

但目前在互联网领域，影响比较大的滥用行为还是“二选一”，因为这方面的案件比较多，影响比较大。但需要指出的是，《反垄断指南》指出的这些行为不是本身违法，而是需要在具体案件中进行具体分析。

互联网企业市场支配地位具有特殊性

传播君：您为何说需要考虑互联网企业市场支配地位的特殊性？

王晓晔：各国反垄断法一般都有控制企业并购的规定，反对企业间的共谋行为。反垄断法也有禁止滥用垄断地位或者市场支配地位的规定。

我们谈到的垄断，一般是指一家企业在市场上占据100% 份额的情况。但是，不是仅当市场上出现了垄断才会出现排除限制竞争的问题，因为当企业在市场上占据支配地位，它也会在很大程度上影响市场竞争。因此，各国反垄断法都有禁止滥用市场支配地位或者禁止滥用市场势力的规定。

要认定滥用市场势力的行为，人们往往需要界定相关市场。因为你要说一个企业占市场支配地位，或者说它是一个垄断企业，你需要考虑这家企业是在什么范围开展经营活动的。

考虑到互联网市场的竞争存在跨界性、动态性和平台竞争等特点，互联网行业界定相关市场有时候是件棘手的事情。

因此，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条指出，“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”

这说明，在互联网市场识别市场势力不应当固化为市场份额标准，还应当考虑互联网行业的很多特点。

但是，就我国电子商务中的“二选一”案件来说，我并不认为这个案件界定相关市场很困难。既然市场调研公司 eMarketer 在 2018 年 6 月的统计数据明确指出几家大电商平台的市场份额，而且这些数据到目前也没有出现本质上的变化，这说明这几家电商是在一定范围存在竞争关系。

我反对电商平台的“二选一”行为，主要是考虑我国当前大的电商平台不过三家，如果允许大平台实施“二选一”行为，其结果就是其平台上的供货商被迫退出小平台，留在大平台。

因为互联网平台的网络外部效应和规模经济特别明显，一个平台两边的用户包括供货商和买方如果达不到一定规模，它势必要被迫退出市场。

因此，如果大平台通过“合同”或者技术手段限制其平台上的供货商通过多个平台销售产品，即阻止用户的“多归属”，这就是明显的反竞争行为，违反反垄断法。

传播君：第十三届全国人大常委会已将反垄断法修订列入立法规划。立足于现在的新形势，您对完善反垄断法有什么新思考？

王晓晔：反垄断执法 12 年来取得了巨大成就，执法经验和能力较执法初期有了很大提高。随着反垄断执法的常态化和深入发展，部分条款已不能适应现实需要。我重点谈谈以下几方面的修改意见。

一是提高竞争政策在反垄断法中的地位。反垄断法第４条规定，“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”这句应修改为“坚持竞争政策的基础性地位”，由此提高竞争政策在反垄断执法中的重要地位，避免和减少产业政策和竞争政策在反垄断执法中出现冲突和矛盾的情况。

二是引进公平竞争审查制度。公平竞争审查是要避免和减少政府部门出台违反公平竞争原则的规章制度，这包括回溯已出台的规章制度，清理和废除有悖于公平竞争原则的规章制度。因此，它与禁止行政垄断的规定一样，也是约束政府的行为，即把政府装进制度的笼子里。公平竞争审查与反对行政垄断的不同之处是，后者是对行政垄断行为的事后审查，前者是对行政垄断行为的事先防范，即把滥用行政权力排除限制竞争行为遏制在初期和萌芽状态。

三是增加对“自由竞争”的保护。反垄断法第１条作为立法宗旨提出“保护市场公平竞争”，这不够全面，因为反垄断法还需要保护自由竞争。保护公平竞争和保护自由竞争是两个不同的问题。

前者主要是反对经营者通过不正当手段攫取他人的竞争优势，例如侵犯商业秘密、虚假广告等；后者则是从维护市场的竞争性出发，禁止经营者之间的共谋行为，控制企业间的并购活动，禁止占市场支配地位企业滥用市场势力。

也就是说，反垄断法不是反对垄断本身，而是反对企业不合理地排除限制竞争，目的是维护经济民主、维护消费者的选择权。

因此，反不正当竞争和反垄断有很大区别，反不正当竞争法是反对不正当竞争行为，保护公平竞争；反垄断法则是反对限制竞争，保护自由竞争。

四是强化针对数字经济领域的修订。随着数字经济的发展，反垄断法可能不适应这个领域的反垄断执法。例如，在2016年的滴滴并购 Uber 案中，尽管并购导致滴滴在我国网约车市场的份额可能达到70％以上，容易使滴滴产生提价的动机，但是这个并购当年因为没有达到我国的经营者集中申报标准而没有进行申报。

考虑到互联网经济同样需要保护竞争，如果互联网企业的营业额不能真实地反映其市场竞争地位和市场势力，经营者集中申报的标准应当相应做出修改。

关于反垄断法的修订，学者们还提出很多其他方面的建议。例如，有学者建议将算法共谋在垄断协议部分做出禁止性规定。我认为，算法可能是一个中性词，企业定价时往往需要通过一些程序或者方法对产品成本进行核算。

采用什么算法定价是企业的自主决策，是人的行为，而非机器的行为，现行反垄断法中禁止垄断协议的规定就可以解决这方面的问题。有人认为，随着互联网技术的发展，机器与机器的定价即便没有人的参与也会出现趋同化。

但是，考虑到国际上目前还没有出现这样的案例，我们最好不要根据想象来制定这方面的法律条款，因为一方面，立法是非常慎重的；另一方面，随着法律实践的发展，我国反垄断法还会不断进行相应的修订。