境外投融资外汇政策时隔9年“大松绑”

        随着越来越多的中国企业把目光瞄准国际市场，长期以来在政策方面受限的境内居民境外投融资和返程投资终于迎来突破口。

        7月14日，国家外汇管理局发布消息称，已于7月4日发布《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，下称“37号文”）。37号文自发布之日即7月4日起开始执行。而国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，下称75号文）同时废止。

个人境外投资合法通路打开

        对比已经废止的75号文，37号文最大的变化是，对“特殊目的公司”、“返程投资”及“境内居民”的定义做了较大调整。

        在37号文中，“特殊目的公司”的定义是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

        而在75号文中，国家外汇局对“特殊目的公司”的定义则是，“在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的，直接设立或间接控制的境外企业”。

        “这一看似简单的调整，却极大丰富了特殊目的公司的内涵，从根本上确立了境内居民，尤其是境内居民个人通过特殊目的公司进行境外投资的原则。”某资深法律人士在解读这一核心定义变化时称，“境内居民个人的境外投资一直未能有特别明确或可具操作性的规定或指引，导致境内居民个人的境外投资合法性长期处于不确定状态。37号文关于‘特殊目的公司’的定义及相关规定，可能将为境内居民个人境外投资打开一条合法通路。”

        37号文还对“返程投资”的定义做出了修改。

        根据新规，返程投资是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

        对比75号文，上述新定义简化并明确直接投资的方式为：通过“新设、并购等方式”，设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。

        “这里为通过新设外商投资企业运营三年申请上市的企业，以及VIE协议安排的企业预留了一个口子。”另一名资深业内人士说。

拓宽资金流出渠道

        除上述定义的变化外，37号文的另一个重大变化在于，允许境内居民对特殊目的公司提供资金支持。

        其中，在资金流动方面，37号文拓宽了资金流出渠道，允许境内居民购付汇用于境外特殊目的公司设立及境外营运资金等，同时取消境内企业对特殊目的公司境外放款的限制。

        37号文规定，“境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款”，同时，“境内居民可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金，用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等”。

        而在75号文中，受限于特殊目的公司仅限于境外融资的目的，境内居民个人不得向特殊目的公司进行任何出资，无论该等出资是以其境内资产还是境外资产，而通过境外股权融资是特殊目的公司取得大量资金的惟一合法来源。

        “37号文的出台将在很大程度上解决特殊目的公司境外资金需求的问题，使得特殊目的公司获得所需的资金支持。”上述资深律师说。

        值得一提的是，在境外融资资金使用限制方面，新规也有所放宽，取消了75号文中的强制性调回资金规定——“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内”，允许境外融资及其他相关资金留存境外使用。

员工或可选择在境外直接持股

        未上市企业发放的期权目前无法可依的状态也在37号文发布后出现转变。

        在新规下，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交相关材料到，外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。

        “这一规定体现了监管机构对于境外融资及境外资本市场发展的密切关注。此项规定将可能有效解决众多非上市VIE架构公司的股权激励计划的登记与行权困惑，可能实现员工在适当的时候选择在境外直接持股。”前述业内人士说。

        值得关注的是，在7月2日的国务院常务会议上，国务院总理李克强提出，允许试点单位采取转让、许可、作价入股等方式转移转化科技成果，所得收入全部留归单位自主分配，更多激励对科技成果创造作出重要贡献的机构和人员。

        尽管在资金流出渠道和境外融资资金使用限制等多方面做出了大幅度放宽，但国家外汇局并未放弃风控。

        不同于已经废止的75号文，37号文针对具体的违规情形，明确了具体的惩罚依据及措施。

        以境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司为例，37号文指出，将根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚，即外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

        国家外汇局同时表示，将定期分析境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资整体情况，密切关注其对国际收支的影响，并加强对境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资的事中、事后监管。