“行贿251万获缓刑，承诺行贿128万判十年”的司法怪状

【编者按】

        “行贿251万获缓刑，‘承诺行贿’128万判十年”，广西争议判决自澎湃新闻1月5日报道后，就引发各方关注。

        中国青年报于1月16日发表题为《广西两起行贿案判决争议的背后》的报道。两起行贿案的审判长陈世忠表示，2013年1月1日起实施的新的司法解释是造成两起案件判决结果差异大的原因，他认为律师提出的“从旧兼从轻”原则并不适用此案。

        不过，有律师向澎湃新闻表示，陈世忠的回应是在认定两案都有行贿事实的基础上展开的，其中一案当事人离开侦查阶段后即翻供，且认为侦查机关存在诱供指供行为，陈世忠并未对此作出回应。

        上海著名刑辩律师张培鸿评价，承认有罪的陈某（行贿251万）获得了轻判，而为自己权益争辩的何某（“承诺行贿”128万）却被“报复性”的重判，两份悬殊的判决所传递出来的信号，恰是当下司法怪现状的一个缩影。

        张培鸿认为，眼下最紧迫的问题，是如何立法，认可并规范“以行贿者的证词去指控受贿者，从而减轻或者免除行贿者的刑事责任”的“污点证人”制度，将其明确化、公开化，而不只是笼统地规定行贿人在被追诉前主动交待的，可以减轻或者免除处罚。

        以下为文章全文：

        最近，广西北流市法院判决的两起行贿案引发了争议。一起是2012年12月14日作出的被告人陈某向另案被告人毛绍烈行贿251万元的判决，庭审中，被告人陈某认罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。11天后，同样涉嫌向毛绍烈“行贿”的另一被告人何某开庭，检方指控其“承诺”给毛128万元构成行贿罪，庭审一开始，何即否认行贿，声称其遭受侦查人员的威胁和逼供，2013年5月21日，法院宣判被告人何某行贿罪名成立，判处其有期徒刑十年。

        笔者不想在本文中深究行受贿犯罪是否存在未完成形态这样一个属于犯罪构成的法理问题，也不想探讨不同地域不同审级法院法官的自由裁量权问题，仅仅将这场争议简化为一个简单的问题来分析：同一个法院、同一个合议庭、在几乎同一时段，将一个行贿250余万元的被告人判处缓刑，将另一个仅仅行贿128万元的被告人判处十年，是否合适？如果不合适，问题出在哪里？

        众所周知，行贿和受贿是对偶犯，有行贿才有受贿，有受贿就有行贿。在现行刑法中，受贿罪的法定最高刑是死刑，行贿罪的法定最高刑是无期徒刑，都属于重罪。固然，受贿者与行贿者并非一一对应，但是正如一名受贿者未必只接受一名行贿者的贿赂，一名行贿者也未必仅贿赂一名受贿者，两者在统计意义上的概率应该是相似的，因此从理论上说，贿赂犯罪中的行贿者与受贿者的数量大致也应该是平衡的。但在现实中，两罪的被追诉率却大不相同。根据笔者的经验，在所有贿赂犯罪中，受贿犯罪大约占八九成，行贿犯罪仅占一两成。

        为什么会出现这种情况？原因首先在于贿赂行为的隐蔽性和私密性，导致查办难度通常比其他案件大，为了解决这个问题，打击贪贿犯罪，世界各国大都采用两个办法：一是降低贿赂案件定罪的证据标准；二是广泛推行“诉辩交易”和“污点证人”制度，即以行贿者的证词去指控受贿者，从而减轻或者免除行贿者的刑事责任。当下行受贿追诉比例差距巨大的原因，即属于第二种情况。

        问题在于，“污点证人”制度在以所谓“实事求是”为原则的中国刑事诉讼体系中并没有明确的法律依据。在司法实践中，一方面，是反腐败的现状需要大量“污点证人”的配合，另一方面，是“污点证人”在立法和司法层面的“政治不正确”。这就是“同罪不同罚，同案不同判”的根源。

        在北流法院的两份判决中，假定何某真的“行贿”给毛某128万元，法院判处其十年徒刑其实并不违法，至少在刑法第九修正案未通过的情况下，如此量刑可以说是无可厚非。但是对于同一个法庭、同一名受贿者，另外一名被告人陈某行贿了250万元，却能够得到缓刑判决，显然是太轻了。但是话再说回来，相较于其他很多根本没被追究刑事责任的行贿者，陈某还不是最“幸运”的。那些人中，绝对不乏行贿金额超过250万的人，他们没有受到追究，是因为他们作为“污点证人”，涉案金额越高，对于查办受贿者的“贡献”就越大，似乎也就越“应该”得到法外施恩的机会。

        由此看来，眼下最紧迫的问题，不是由最高法院制定一则司法解释，强行“拉平”行贿犯罪的量刑，而是如何立法，认可并规范“污点证人”制度，将其明确化、公开化，不要只是笼统地规定行贿人在被追诉前主动交待的，可以减轻或者免除处罚。

        其实，北流法院判决的最大问题，或者说这场争议真正有价值的部分，还不是两被告人的量刑倒挂现象，而是对被告人诉讼权利的保障问题。笔者注意到，承认有罪的陈某获得了轻判，而为自己权益争辩的何某却被“报复性”的重判，这样两份悬殊的判决所传递出来的信号，恰是当下司法怪现状的一个缩影。

        近年来，刑事法庭上的某些法官和公诉人越来越喜欢被告人认罪，有的公诉人时常会拿一个类似自首这样的情节做诱饵，引诱被告人配合起诉书的指控，被告人稍有辩解，即威胁撤销其自首的认定，而掌控庭审的法官，慑于检察机关的所谓“法律监督”权，越来越缺乏独立审判的勇气。开庭不再是控辩两方各诉主张，法庭居中查明真相，辨明是非的过程，而变成一场场的道德审判和一桶桶糨糊。最终后果是弱化了辩护权和辩护人的价值，使得从证人到被告人都更加倾向于委屈认罪，甚至自污清白，增加冤假错案的概率和比例。

        正如北流法庭上的何某，他一出庭就高举双手，声称受到办案人员的威胁，如不配合，就将他跟艾滋病人关押在一起。在喜欢认罪的司法氛围下，何某如此高调地主张法律赋予自己的权利，落得十年刑期就不奇怪了。

        （作者系著名刑辩律师，上海汇业律师事务所合伙人）